TE Vwgh Erkenntnis 1998/5/29 97/02/0475

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Wetzel und die Hofräte Dr. Kremla und Dr. Holeschofsky als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schwarzgruber, über die Beschwerde des W in Asten, vertreten durch Dr. Manfred Meyndt, Dr. Christian Ransmayr, Dr. Dominikus Schweiger und Mag. Norbert Hein, Rechtsanwälte in Linz, Landstraße 42, gegen den Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 30. September 1997, Zl. VwSen-104805/11/Sch/Rd, betreffend Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer wurde mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 30. September 1997 für schuldig befunden, er habe am 21. Mai 1996 um 23.55 Uhr in Linz an einem näher beschriebenen Ort ein dem Kennzeichen nach bestimmtes Kraftfahrzeug gelenkt und in der Folge trotz vermuteter Alkoholbeeinträchtigung und Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht am 22. Mai 1996 um 00.07 Uhr an dem näher beschriebenen Ort die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert. Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 2 StVO begangen. Es wurde eine Geldstrafe von S 14.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 13 Tage) verhängt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes geltend machende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Der Beschwerdeführer bestreitet, die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert zu haben, mit der Begründung, er habe anläßlich der Aufforderung, eine solche Untersuchung durchführen zu lassen, darauf hingewiesen, daß er einen Nasenspray verwende, der die Ergebnisse einer solchen Untersuchung verfälsche. Er habe daher die Untersuchung durch einen Amtsarzt verlangt, dem er auch in der Folge vorgeführt worden sei.

Mit dieser Argumentation gelingt es ihm nicht, den Tatvorwurf zu entkräften. So liegt die Verwaltungsübertretung des § 5 Abs. 2 StVO auch dann vor, wenn der zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt Aufgeforderte Einwände erhebt und dadurch die Untersuchung faktisch verhindert (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 20. November 1979, Zl. 2568/79). Ob der Beschwerdeführer bereits anläßlich der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt die Verwendung des Nasensprays ins Treffen geführt hat - nach der Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Bescheid hat der von der belangten Behörde als Zeuge einvernommene, einschreitende Sicherheitswachebeamte dies bestritten - kann im Beschwerdefall dahingestellt bleiben, weil, selbst wenn der Beschwerdeführer auf die Verwendung dieses Sprays bereits bei seiner Anhaltung hingewiesen hätte, daraus eine Unmöglichkeit, die Untersuchung durchzuführen, nicht abgeleitet werden könnte, und eine solche Unmöglichkeit vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet wird.

Daraus, daß der Beschwerdeführer in der Folge dem Amtsarzt vorgeführt wurde und daß die Amtshandlung nicht vor seiner Verbringung zum Amtsarzt für beendet erklärt worden sei, ist für ihn nichts zu gewinnen, weil die Übertretung nach § 5 Abs. 2 StVO bereits mit der Verweigerung abgschlossen ist, gleichgültig, ob nachher eine Aufforderung zur Durchführung einer klinischen Untersuchung oder einer Blutabnahme erfolgt und ob einer solchen Aufforderung nachgekommen wird oder nicht (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1987, Zl. 87/02/0049). Insbesondere kann angesichts der zitierten Judikatur auch davon, daß "die höher zu qualifizierende Untersuchung nach § 5 Abs. 5 StVO durch den Polizeiarzt einen allfälligen Tatvorwurf nach § 5 Abs. 2 StVO konsumiert", nicht die Rede sein.

Soweit der Beschwerdeführer sich gegen die Strafbemessung wendet und geltend macht, die belangte Behörde habe hiefür längst getilgte Verwaltungsvormerkungen herangezogen, ist festzuhalten, daß laut einem in den Verwaltungsakten enthaltenen Ausdruck der Verwaltungsvorstrafen der Beschwerdeführer jedenfalls am 16. März 1995 wegen § 99 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StVO bestraft wurde, sodaß diese Bestrafung noch nicht als gemäß § 55 Abs. 1 VStG getilgt gelten kann. Damit kann aber auch davon, daß die belangte Behörde in dem § 55 Abs. 2 VStG widersprechender Weise der Strafbemessung auch eine als getilgt geltende Verwaltungsstrafe herangezogen hätte, nicht die Rede sein. Der Umstand, daß der angeführte Verwaltungsvorstrafenausdruck auch getilgte Verwaltungsstrafen enthält, schadet nicht, weil die Bescheidbegründung nicht darauf schließen läßt, daß bei der Strafbemessung auch die bereits getilgten Verwaltungsstrafen berücksichtigt worden wären (vgl. das in Hauer - Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, S. 1116 unter 2. zitierte Erkenntnis). Hinsichtlich der als nicht ausreichend gerügten Berücksichtigung seiner Einkommens- und Familienverhältnisse ergibt sich aus den Verwaltungsakten, daß der Beschwerdeführer der auf seinen eigenen Angaben basierenden Beurteilung dieser Verhältnisse durch die Behörde erster Instanz in der Berufung nicht konkret entgegengetreten ist. Für die belangte Behörde bestand daher kein Anlaß, von der Heranziehung dieser Angaben als Grundlage der Strafbemessung abzugehen.

Der Beschwerdeführer hat die Ansicht vertreten, er sei, weil mit dem angefochtenen Bescheid seiner Berufung teilweise Folge gegeben worden sei, zufolge §§ 64 ff VStG zu Unrecht zur Tragung von Kosten des Berufungsverfahrens herangezogen worden. Dem ist entgegenzuhalten, daß zwar § 65 VStG die Auferlegung von Kosten des Berufungsverfahrens im Fall der auch nur teilweisen Stattgebung der Berufung oder bei Abänderung der Strafe ausschließt, daß aber der Beschwerdeführer mit dem erstinstanzlichen Straferkenntnis wegen zweier Delikte bestraft worden ist, wobei dieses Straferkenntnis mit dem angefochtenen Bescheid lediglich hinsichtlich eines Deliktes aufgehoben wurde. Der Erfolg eines Rechtsmittels hinsichtlich einer von mehreren in einem Straferkenntnis geahndeter Übertretungen führt aber nicht zur Anwendung des § 65 VStG auch hinsichtlich der übrigen Übertretungen (vgl. für viele andere z.B. das hg. Erkenntnis vom 5. November 1980, VwSlg. Nr. 10284/A)

Die sich sohin als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.