TE Bvwg Erkenntnis 2020/1/10 W140 2221856-4

W140 2221856-4/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. HÖLLER als Einzelrichterin im amtswegig eingeleiteten Verfahren zur Zahl: XXXX über die weitere Anhaltung von XXXX , geb. XXXX , StA. Afghanistan, in Schubhaft zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG idgF wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist.

II. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 16.12.2019, W140 2221856-3/3E, wurde gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist.

Das Bundesverwaltungsgericht führte u. a. Folgendes aus:

"Entscheidungsgründe:

Verfahrensgang:

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.11.2019, W154 2221856-2/3E, wurde gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist.

Das Bundesverwaltungsgericht führte u. a. Folgendes aus:

"Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 10.7.2019, Zl. XXXX , wurde über den Beschwerdeführer (BF) gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme angeordnet.

Gegen diesen Bescheid und die daraus erfolgte Anhaltung erhob der BF Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 6.8.2019, W186 2221856-1/7E, wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und gleichzeitig festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung vorgelegen sind.

In der Entscheidung wurden folgende Feststellungen getroffen:

"Zur Person: Der BF ist ein volljähriger afghanischer Staatsbürger und nicht österreichischer Staatsbürger. Rechtlicher Status in Österreich: Der BF befindet sich jedenfalls seit dem 24.04.2016 im Bundesgebiet. Der am 25.04.2016 gestellte Antrag auf internationalen Schutz ist nicht rechtskräftig entschieden. Der BF ist mehrfach vorbestraft. Er wurde zuletzt am 11.07.2018 (RK 17.07.2018), gemäß §§ 27 Abs. 1 Ziffer 1 (erster Fall), 27 Abs. 1 Ziffer 1 (zweiter Fall), 27 Abs. 2, 27 Abs. 1 Ziffer 1 (achter Fall), 27 Abs. 2a, 27 Abs. 3 SMG § 15 StGB, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 9 Monaten, rechtskräftig verurteilt. Zur sozialen Komponente: Der (minderjährige) Bruder des BF befindet sich in Österreich. Er lebt in einer Unterkunft für minderjährige Asylwerber. Die restliche Familie des BF lebt in Afghanistan. Der BF verfügt über keinen gesicherten Wohnsitz und hat keine maßgebliche Verankerung in Österreich. Der BF wurde wiederholt wegen disziplinärer Umstände aus den Quartieren der Grundversorgung verwiesen. Der BF hat sich bewusst dem Strafvollzug entzogen, hat sich im Verborgenen aufgehalten und wurde durch Fahndung wieder aufgefunden."

Dazu wurde beweiswürdigend ausgeführt:

"Diese Feststellungen ergeben sich aus dem vorliegenden Akteninhalt. Unbestritten steht fest, dass der BF vorbestraft ist und dass sein Antrag auf internationalen Schutz nicht rechtskräftig entscheiden ist. Hinsichtlich der weiteren Feststellungen wurde auch in der Beschwerde nichts Gegenteiliges behauptet. Insbesondere ist klar, dass der BF über keinen gesicherten Wohnsitz und keine maßgebliche Verankerung im Bundesgebiet verfügt. Der (erst in der Beschwerde erfolgte) Verweis auf eine Freund, bei dem der BF schlafen könnte, vermag daran nichts zu ändern. Der BF hätte auch vorher Gelegenheit gehabt, diesen Freund zu erwähnen. Er ist darüber hinaus nie (etwa melderechtlich) in Zusammenhang mit dem genannten Freund in Erscheinung getreten. Der Umstand, dass der minderjährige Bruder ebenfalls in Österreich aufhältig ist, begründet für sich alleine keine maßgebliche soziale Verankerung in Österreich. Es ist im Lauf des Verfahren nicht hervorgekommen, dass zwischen den Brüdern eine enge / tatsächliche Beziehung bestünde, die insbesondere den BF davon abgehalten hätte, sich dem Strafvollzug bewusst zu entziehen und im Rahmen des gelockerten Vollzuges unterzutauchen."

In der rechtlichen Beurteilung wird im Erkenntnis im Wesentlichen ausgeführt:

"2. Der BF ist nicht österreichischer Staatsbürger; er ist afghanischer Staatsangehöriger; somit ist er ein Fremder. Der BF verfügt über faktischen Abschiebschutz. Gegen den BF besteht eine Rückkehrentscheidung, die aber nicht rechtskräftig ist; der vom BF gegen die Entscheidung erhobenen Beschwerde kommt die aufschiebende Wirkung zu. Der BF wurde von der belangten Behörde zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme in Schubhaft genommen. Der BF ist mehrfach vorbestraft.

3. Zu den Voraussetzungen der Schubhaft: Haftgrund, Fluchtgefahr und Verhältnismäßigkeit:

3.1. Haftgrund:

Die Behörde stützt die In-Schubhaftnahme des BF auf § 76 Abs. 2 Z 1 FPG. Dagegen richtet sich die Beschwerde. So wird hier das Vorliegen das Vorliegen der Tatbestandselemente gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG in Zweifel gezogen: (...)

Anders als die Beschwerde vermeint, ist die Behörde zu Recht vom Vorliegen des Tatbestandes des § 76 Abs. 2 Z 1 ausgegangen. Es ist unstrittig und bedarf keiner weiteren Erörterung, dass der BF ein "starker" Wiederholungstäter ist; dies ist auch ersichtlich aus den jeweiligen (jeweils höheren) Strafzumessungen. Die Behörde hat sich auch ausreichend mit der Frage auseinandergesetzt, wie Art und Aschwerde der Straftaten im Lichte des Rechtsbegriffes "Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit" zu bewerten sind. Die Behörde ist darüber hinaus mit gutem Grund vom Bestehen einer (weiteren) Wiederholungsgefahr im Fall des BF ausgegangen. In diesem Zusammenhang fällt auch ins Gewicht, dass der BF sich dem gelockerten Vollzug entzogen hat. Eine (weitere) "Gefährdung" durch den BF liegt nach Ansicht der Behörde vor; dies ergebe sich aus dem bisherigen Verhaltensmuster. Dafür, dass dies jetzt nicht mehr der Fall sei, ist der Beschwerde substanziell nichts zu entnehmen. (Die Beschwerde rügt ihrerseits im Wesentlichen, dass die Behörde ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen sei). Die Behörde hat daher nicht lediglich auf die Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auch auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abgestellt (VwGH vom 19.5.2015, Ra 2014/21/0057) und zu Recht den vorliegenden Tatbestand unter § 76 Abs. 2 Z1 FPG subsumiert.

3.2 Die belangte Behörde begründet das Vorliegen von Fluchtgefahr mit dem Vorverhalten des BF und seinen persönlichen Umständen: Er habe keinerlei Anbindungen in Österreich, er sei straffällig geworden und habe sich als unkooperativ erwiesen (Untertauchen während des Asylverfahrens; disziplinäre Vergehen in Quartieren der Grundversorgung; Verschwinden während des gelockerten Vollzuges). Ebenso wie die Behörde geht auch das Gericht aus diesen Gründen von Fluchtgefahr aus. Der Umstand, dass der BF über keine soziale Verankerung in Österreich verfügt, steht fest (s. oben). Damit besteht ein starker Indikator für Fluchtgefahr - in Zusammenschau mit dem bis jetzt zum Vorschein getretenen Verhalten des BF. Dass der BF ab jetzt mit der Behörde kooperieren wolle, ist eine Behauptung, die aber nicht belegt ist. Der Beschwerde war daher auch in diesem Punkt nicht Recht zu geben.

3.3. Zur Verhältnismäßigkeit:

Hier rügt die Beschwerde im Wesentlichen, dass angesichts sozialer Anknüpfungsmomente andere Mittel ausgereicht hätten ("Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn"). Dass dies nicht zutrifft, ergibt sich aus den obigen Ausführungen (keine maßgebliche soziale Verankerung im Bundesgebiet). Darüber hinaus ist in diesem Zusammenhang aber auch zu beachten, dass der Ausgang des Asyl(beschwerde)Verfahrens hinsichtlich zeitlicher und inhaltlicher Aspekte nicht absehbar ist (Verhältnismäßigkeit in Bezug auf den Haftzweck). Das Gericht geht hier von folgender Überlegung aus: Der angewandte Tatbestand stellt eine Ausnahmebestimmung zu der Regel dar, dass "Asylwerber" nicht in Schubhaft genommen werden dürfen. Dass ein Verfahren daher (in jeder Hinsicht) offen ist, stellt ein inhärentes Element bei der Anwendung des § 76 Abs. 2 Z 1 FPG dar. Würde der Umstand, dass das Verfahren offen ist, die Anwendung des § 76 Abs. 2 Z 1 unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ausschließen, verlöre diese Bestimmung generell ihre Anwendbarkeit. Die Normierung einer prinzipiell nicht anwendbaren Bestimmung kann aber dem Gesetzgeber nicht zu gesonnen werden. Aus diesem Grund geht das Gericht - trotz der nicht absehbaren Haftdauer - von der Verhältnismäßigkeit der In-Schubhaftnahme des BF aus.

4. Zum gelinderen Mittel:

Hier ist auf das oben Ausgeführte zu verweisen.

Die Anordnung eines gelinderen Mittels führt nach Ansicht des Gerichts nicht zu einer ausreichenden Sicherung der Durchführbarkeit der Abschiebung. Die Kriterien, die bereits unter dem Punkt Fluchtgefahr erörtert wurden, zeigen eindeutig, dass eine jederzeitige Erreichbarkeit des Beschwerdeführers nicht mit der erforderlichen Sicherheit gewährleistet wäre. Es ist nicht gesichert, dass der Beschwerdeführer für die Behörde erreichbar wäre und er nicht (wiederum) untertauchen würde. Auch eine familiäre Bindung, die unter Umständen Halt bieten könnte, ist in Österreich nicht vorhanden. Unter Berücksichtigung aller Umstände ist die Behörde daher zutreffend davon ausgegangen, dass mit der Anordnung gelinderer Mittel das Auslangen nicht gefunden werden kann. Die Behörde hat sich mit der Nichtanwendbarkeit eines gelinderen Mittels zutreffend auseinandergesetzt. Aus der Beschwerde ergeben sich keine neuen Anhaltspunkte; insbesondere ergibt sich aus dem Verweis auf die Möglichkeit, bei dem genannten Freund zu schlafen, kein taugliche Alternative, zumal der BF auch bisher nie von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat. Die gegenständlich verhängte Schubhaft erweist sich daher auch als "ultima ratio" und es wird die Schubhaft weiterzuführen sein. Auf Grund des zuvor Ausgeführten ergibt sich, dass sowohl Sicherungsbedarf, als auch Verhältnismäßigkeit gegeben sind und die Anwendung eines gelinderen Mittels nicht als erfolgversprechend zu beurteilen war. In diesem Sinne ist auch das Kriterium der "ultima ratio" im vorliegenden Schubhaftverfahren gegeben."

(...)

Hinsichtlich der Fluchtgefahrtatbestände des § 76 Abs. 3 FPG hat sich in Hinblick auf das Vorerkenntnis zur gegenständlich zu überprüfenden Schubhaft keine Änderung ergeben, sodass aufgrund unveränderter Lage auf die dortigen Ausführungen verwiesen und diese auch zur gegenständlichen rechtlichen Beurteilung erhoben werden.

Die Schubhaft ist also weiterhin jedenfalls wegen erheblicher Fluchtgefahr aufrechtzuerhalten, weil aus dem vergangenen und aktuellen Verhalten des Beschwerdeführers - siehe Darstellung im Rahmen des Verfahrensganges und der Feststellungen - mit Sicherheit geschlossen werden kann, dass der Beschwerdeführer seine Abschiebung mit allen Mitteln zu verhindern oder jedenfalls zu behindern beabsichtigt.

3.3. Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig. Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann. Die Verhängung der Schubhaft darf stets nur ultima ratio sein.(...)"

(...) Das Bundesverwaltungsgericht hat von Amts wegen erwogen:

1. Feststellungen:

Der angeführte Verfahrensgang und die zitierten Entscheidungsgründe der Vorentscheidung werden übernommen und zu Feststellungen in der gegenständlichen Entscheidung erhoben; ebenso die von der Verwaltungsbehörde in ihrer Stellungnahme anlässlich der Aktenvorlage angeführten Ausführungen u. a. zur Erlangung eines Heimreisezertifikates und zur ehestmöglichen Abschiebung im Fall, dass die Asylentscheidung der ersten Instanz auch in zweiter Instanz bestätigt und rechtskräftig werden sollte.(...)"

Die Verwaltungsbehörde übermittelte am 08.01.2020 zum Zwecke der Überprüfung der Schubhaft im Sinne des § 22a Abs. 4 BFA-VG die Verwaltungsakten womit "die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht gilt".

Mit E-Mail vom 08.01.2020 übermittelte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl folgende Stellungnahme:

"(...) Der Beginn der Schubhaft war am 23.07.2019. Die Beschwerde ist derzeit abgewiesen.

Die Partei hat

* keine soziale Integration

* keine berufliche Integration

* keine familiäre Integration

* keine gesicherte Unterkunft

* kein gesichertes Einkommen

Der gesamte Akt wurde im Zuge einer Schubhaftbeschwerde erstmals am 30.07.2019 elektronisch an den BVwG übermittelt.

Durch das BVwG wurde mit Zahl W186 2221856-1/7E vom 06.08.2019 die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und die Verhältnismäßigkeit der Schubhaft bestätigt.

Bisheriger Verfahrensgang:

Das Asylverfahren der Partei wurde durch die I. Instanz am 13.05.2017 hinsichtlich §§ 3, 8 AsylG negativ entschieden und eine Rückkehrentscheidung erlassen, wobei der Partei die freiwillige Ausreise innerhalb von 14 Tagen zugestanden wurde.

Gegen diesen Bescheid hat die Partei fristgerecht eine Beschwerde eingebracht, welche derzeit noch anhängig ist (Zahl: W107 2161167-1).

Während dem laufenden Asylverfahrens wurden die Partei mehrmals straffällig und rechtskräftig verurteilt, wobei die aktuelle Verurteilung (§§ 27 Abs. 1 Ziffer 1, erster Fall, 27 Abs. 1 Ziffer 1, zweiter Fall, 27 Abs. 2, 27 Abs. 1 Ziffer 1, achter Fall, 27 Abs. 2a, 27 Abs. 3 SMG § 15 StGB) eine unbedingte Freiheitsstrafe von 9 Monaten zur Folge hatte.

Vorliegenden Vorstrafen:

* LG XXXX XXXX vom 30.01.2017 RK 30.01.2017, §§ 27 (1) Z 1 8. Fall, 27 (2a,3) SMG § 15 StGB, Datum der (letzten) Tat 04.12.2016, Freiheitsstrafe 4 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre

* LG XXXX XXXX vom 08.06.2017 RK 08.06.2017, §§ 27 (1) Z 1 8. Fall, 27 (2a) SMG

Datum der (letzten) Tat 12.05.2017, Freiheitsstrafe 4 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre;

* LG XXXX XXXX vom 26.04.2018 RK 01.05.2018, § 83 (1) StGB, § 125 StGB, Datum der (letzten) Tat 28.11.2017, Freiheitsstrafe 3 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre

Die Partei hat sich schon im Asylverfahren der behördlichen Greifbarkeit entzogen und ist im Zuge des gelockerten Vollzuges geflüchtet und kamen aus einen gewährten Freigang nicht in die Justizanstalt (JA) zurück.

Nach einen neuerlichen Aufgriff verblieben die Partei bis zur Ihrer Entlassung in der Justizanstalt (JA) XXXX .

Nach der Entlassung aus der JA wurden die Partei ins Polizeianhaltezentrum XXXX überstellt und in Schubhaft genommen.

Eine aktuelle und gegenwärtige Gefährdung, sowie die Fluchtgefahr wurden bereits im Bescheid über die gegenständliche Schubhaft dargelegt und durch die II. Instanz bestätigt.

Während der Schubhaftdauer wurden die vorgeschriebenen Schubhaftprüfungen gem. § 80 FPG durchgeführt.

Durch das Bundesverwaltungsgericht, Zahl W107 2161167-1, wurde am 13.11.2019 eine Verhandlung über die Beschwerde im Asylverfahren durchgeführt (siehe Verhandlungsschrift im Akt).

Die Partei wurde bereits mehrmals wegen der gleichen schädlichen Neigung (Suchtgiftdelikt) und wegen Körperverletzung straffällig und stellt somit eine aktuelle und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, sowie der Volksgesundheit dar.

Die weitere Anhaltung bzw. Anordnung von Schubhaft erweist sich aus Sicht der ha. Behörde als zulässig.

Mit Erkenntnis W154 2221856-2/3E vom 20.11.2019 wurde entscheiden, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen, und dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist.

Mit Erkenntnis W140 2221856-3/3E vom 16.12.2019 wurde entscheiden, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen, und dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist. (...)

Sollte die Asylentscheidung der I. Instanz auch in II. Instanz bestätigt und rechtskräftig werden, ist es beabsichtigt unverzüglich des HRZ-Verfahren durchzuführen und die ehestmögliche Abschiebung zu organisieren bzw. durchzuführen.

Die Behörde beantragt daher im Wege der Schubhaftprüfung gem. § 22a BFA-VG, die weitere Anhaltung des Fremden im Stande der Schubhaft, nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit zu bestätigen."

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 08.01.2020, W107 2161167-1/21E, wurde die Beschwerde abgewiesen.

Mit E-Mail vom 09.01.2020 übermittelte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl eine ergänzende Stellungnahme mit folgendem Inhalt:

"Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hat am 07.01.2020 ordnungsgemäß die Vorlage zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft an das Bundesverwaltungsgericht vorgelegt. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 08.01.2020, Zahl W107 2161167-1/21E, wurde die Beschwerde für das Asylverfahren IFA: XXXX vollinhaltlich abgewiesen und somit die erstinstanzliche Entscheidung bestätigt.

Um die Schubhaftdauer für die Partei so gering wie möglich zu halten, wurde aufgrund dieser Entscheidung, die Partei am 09.01.2020 für den Charter am 04.02.2020 angemeldet und ist auch nach Rücksprache mit der XXXX für diesen Flug fix eingeplant.

Zeitgleich wurde am 09.01.2020 Rücksprache mit der XXXX durchgeführt und die Vorführung zur afghanischen Delegation am 17.01.2020 beantragt und bestätigt.

Eine aktuelle ED-Behandlung, sowie die Vorführung im XXXX zur afghanischen Delegation wurde ebenfalls bereits veranlasst. Die Behörde beantragt daher im Wege der Schubhaftprüfung gem. § 22a BFA-VG, die weitere Anhaltung des Fremden im Stande der Schubhaft, nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit zu bestätigen."

Das Bundesverwaltungsgericht hat von Amts wegen erwogen:

1. Feststellungen:

Der angeführte Verfahrensgang und die zitierten Entscheidungsgründe der Vorentscheidung werden übernommen und zu Feststellungen in der gegenständlichen Entscheidung erhoben; ebenso die von der Verwaltungsbehörde in ihren Stellungnahmen anlässlich der Aktenvorlage angeführten Ausführungen u. a. betreffend Bemühungen zur Erlangung eines Heimreisezertifikates.

Auf der Tatsachenebene liegt keine Änderung - die Fluchtgefahr betreffend - vor.

Der BF ist haftfähig, es sind keine Umstände hervorgekommen, dass die weitere Inschubhaftnahme unverhältnismäßig wäre.

2. Beweiswürdigung:

Verfahrensgang, die getroffenen Feststellungen und die Haftfähigkeit des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der Behörde und dem Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichtes, insbesondere dem zitierten Vorerkenntnis. Im Besonderen ist hervorzuheben, dass die Behörde dargetan hat, dass sie sich im vorliegenden Fall um die Ausstellung eines Heimreisezertifikates bemüht und nach den Erfahrungswerten davon auszugehen ist, dass ein solches auch von der Afghanischen Botschaft erlangt werden kann. Der Beschwerdeführer wird am 17.01.2020 der afghanischen Delegation vorgeführt. Weiters wurde er für den Charter am 04.02.2020 angemeldet.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu Spruchpunkt I. - Fortsetzung der Schubhaft

Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG idgF die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

Gemäß § 76 Abs 1 FPG idgF können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

Die Schubhaft darf gemäß § 76 Abs 2 FPG idgF nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

§ 76 Abs. 3 FPG idgF lautet:

Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen.

Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise - wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG - erreicht werden ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig.

§ 80 FPG idgF lautet:

(1) Das Bundesamt ist verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

(2) Die Schubhaftdauer darf, vorbehaltlich des Abs. 5 und der Dublin-Verordnung, grundsätzlich

1. drei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen angeordnet wird;

2. sechs Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, angeordnet wird und kein Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt.

(3) Darf ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil über einen Antrag gemäß § 51 noch nicht rechtskräftig entschieden ist, kann die Schubhaft bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftiger Entscheidung, insgesamt jedoch nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden.

(4) Kann ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil

1. die Feststellung seiner Identität und der Staatsangehörigkeit, insbesondere zum Zweck der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes, nicht möglich ist,

2. eine für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt,

3. der Fremde die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt, oder

4. die Abschiebung dadurch, dass der Fremde sich bereits einmal dem Verfahren entzogen oder ein Abschiebungshindernis auf sonstige Weise zu vertreten hat, gefährdet erscheint,

kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts abweichend von Abs. 2 Z 2 und Abs. 3 höchstens 18 Monate aufrechterhalten werden.

(5) Abweichend von Abs. 2 und vorbehaltlich der Dublin-Verordnung darf die Schubhaft, sofern sie gegen einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, angeordnet wurde, bis zum Zeitpunkt des Eintritts der Durchsetzbarkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme die Dauer von 10 Monaten nicht überschreiten. Wird die Schubhaft über diesen Zeitpunkt hinaus aufrechterhalten oder nach diesem Zeitpunkt neuerlich angeordnet, ist die Dauer der bis dahin vollzogenen Schubhaft auf die Dauer gemäß Abs. 2 oder 4 anzurechnen.

(5a) In den Fällen des § 76 Abs. 2 letzter Satz ist auf die Schubhaftdauer gemäß Abs. 5 auch die Dauer der auf den Festnahmeauftrag gestützten Anhaltung anzurechnen, soweit sie nach Stellung des Antrags auf internationalen Schutz gemäß § 40 Abs. 5 BFA-VG aufrechterhalten wurde. Die Anrechnung gemäß Abs. 5 letzter Satz bleibt davon unberührt.

(6) Das Bundesamt hat von Amts wegen die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung in Schubhaft längstens alle vier Wochen zu überprüfen. Ist eine Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG anhängig, hat diesfalls die amtswegige Überprüfung zu entfallen.

(7) Das Bundesamt hat einen Fremden, der ausschließlich aus den Gründen des Abs. 3 oder 4 in Schubhaft anzuhalten ist, hievon unverzüglich schriftlich in Kenntnis zu setzen.

Zur Judikatur:

Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf Art 1 Abs. 3 PersFrSchG 1988 hinzuweisen, aus dem sich das für alle Freiheitsentziehungen geltende Gebot der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit ergibt, deren Prüfung im Einzelfall eine entsprechende Interessenabwägung verlangt. Für die Schubhaft ergibt sich das im Übrigen auch noch aus der Wendung "... wenn dies notwendig ist, um ..." in Art 2 Abs. 1 Z 7 PersFrSchG 1988. Dementsprechend hat der VfGH - nachdem er bereits in seinem Erkenntnis vom 24.06.2006, B 362/06, die Verpflichtung der Behörden betont hatte, von der Anwendung der Schubhaft jedenfalls Abstand zu nehmen, wenn sie im Einzelfall nicht notwendig und verhältnismäßig ist - in seinem Erkenntnis vom 15.06.2007, B 1330/06 und B 1331/06, klargestellt, dass die Behörden in allen Fällen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 unter Bedachtnahme auf das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit verpflichtet sind, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen. Der VwGH hat dazu beginnend mit dem Erkenntnis vom 30.08.2007, 2007/21/0043, mehrfach festgehalten, dass die Schubhaft auch dann, wenn sie auf einen der Tatbestände des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 gestützt werden soll, stets nur ultima ratio sein dürfe." (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

Eine Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kann stets nur dann rechtens sein, wenn eine Abschiebung auch tatsächlich infrage kommt. Die begründete Annahme, dass eine Aufenthaltsbeendigung erfolgen wird, ist dabei ausreichend. Dass die Effektuierung mit Gewissheit erfolgt, ist nicht erforderlich (vgl. dazu etwa VwGH 07.02.2008, Zl. 2006/21/0389; VwGH 25.04.2006, Zl. 2006/21/0039). Steht hingegen von vornherein fest, dass diese Maßnahme nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft nicht verhängt werden. Anderenfalls erwiese sich die Schubhaft nämlich als für die Erreichung des Haftzweckes (der Abschiebung) "nutzlos". Umgekehrt schadet es - wie sich aus den Verlängerungstatbeständen des § 80 FPG ergibt - nicht, wenn der ins Auge gefassten Abschiebung zeitlich befristete Hindernisse entgegenstehen. Den erwähnten Verlängerungstatbeständen liegt freilich zugrunde, dass die infrage kommenden Hindernisse längstens innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer beseitigt werden. Ist hingegen bereits bei Beginn der Schubhaft absehbar, dass das Abschiebehindernis nicht binnen dieser Frist zu beseitigen ist, so soll die Schubhaft nach den Vorstellungen des Gesetzgebers von Anfang an nicht verhängt werden. Dasselbe gilt, wenn während der Anhaltung in Schubhaft Umstände eintreten, aus denen erkennbar ist, dass die Abschiebung nicht in der restlichen noch zur Verfügung stehenden Schubhaftdauer bewerkstelligt werden kann. (vgl. VwGH 11.06.2013, Zl. 2013/21/0024, zum Erfordernis einer Prognosebeurteilung, ob die baldige Ausstellung eines Heimreisezertifikates trotz wiederholter Urgenzen durch das Bundesministerium für Inneres angesichts der Untätigkeit der Vertretungsbehörde des Herkunftsstaates zu erwarten ist; vgl. VwGH 18.12.2008, Zl. 2008/21/0582, zur rechtswidrigen Aufrechterhaltung der Schubhaft trotz eines ärztlichen Gutachtens, wonach ein neuerlicher Versuch einer Abschiebung des Fremden in den nächsten Monaten aus medizinischen Gründen nicht vorstellbar sei).

Aufgrund der zitierten gesetzlichen Bestimmungen hat die Behörde nach § 22a Abs. 4 BFA-VG dem Bundesverwaltungsgericht die Verwaltungsakten zur amtswegigen Überprüfung der Verhältnismäßigkeit und Notwendigkeit der weiteren Anhaltung, welche über die Viermonatsfrist gehen solle, vorzulegen. Dabei hat sie darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig wäre. Es ist Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichtes hierüber im Verfahren eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit durchzuführen und hat sich im Rahmen dieser Überprüfung auch im Hinblick auf die vorzunehmende Zukunftsprognose für das Gericht ergeben, dass eine weitere Anhaltung weiter als verhältnismäßig angesehen werden kann.

Der Verwaltungsgerichthof führte in seiner Entscheidung vom 30.08.2018 (Ra 2018/21/0111) Folgendes aus: "In einem gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG 2014 ergangenen Erkenntnis wird entsprechend dem Wortlaut der genannten Bestimmung (nur) ausgesprochen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist. Diese Entscheidung stellt - ebenso wie ein Ausspruch nach § 22a Abs. 3 BFA-VG 2014 - einen neuen Hafttitel dar. Über vor oder nach der Entscheidung liegende Zeiträume wird damit nicht abgesprochen. Ein Erkenntnis nach § 22a Abs. 4 BFA-VG 2014 steht daher einer Beschwerde nach § 22a Abs. 1 BFA-VG 2014, mit der die Überprüfung der Rechtmäßigkeit von vor oder nach der Erlassung des Erkenntnisses liegenden Haftzeiten begehrt wird, nicht entgegen."

Aufgrund der Kriterien des § 76 Abs. 3 Z 1 FPG liegt weiterhin Fluchtgefahr vor und ist auch Sicherungsbedarf gegeben. Insbesondere zu berücksichtigen ist, ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert. Die Schubhaft ist jedenfalls wegen Fluchtgefahr aufrechtzuerhalten, weil aus dem vergangenen und aktuellen Verhalten des Beschwerdeführers mit Sicherheit geschlossen werden kann, dass der Beschwerdeführer seine Abschiebung zu verhindern oder jedenfalls zu behindern beabsichtigt.

Der Beschwerdeführer hatte keine berücksichtigungswürdigen Umstände dargetan, wonach die Schonung seiner Freiheit das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung überwiegen würde. Die Schubhaft ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände und vor dem Hintergrund - dass sich die Behörde um die Ausstellung eines Heimreisezertifikates bemüht / der Beschwerdeführer wird am 17.01.2020 der afghanischen Delegation vorgeführt und wurde für den Charter am 04.02.2020 angemeldet - auch verhältnismäßig.

In diesem Zusammenhang war auch die Straffälligkeit des Beschwerdeführers zu berücksichtigen und §76 Abs. 2a FPG anzuwenden:

"(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt."

Das Verhalten des Beschwerdeführers in der Vergangenheit schließt auch die Anordnung gelinderer Mittel aus.

Die getroffenen Feststellungen und ihre rechtliche Würdigung lassen im Hinblick auf ihre Aktualität und ihres Zukunftsbezuges keine - die Frage der Rechtmäßigkeit der weiteren Anhaltung in Schubhaft - ändernden Umstände erkennen.

Es war daher spruchgemäß festzustellen, dass zum Zeitpunkt dieser Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Zu Spruchpunkt II. - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Wie ausgeführt, sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher nicht zuzulassen.