Entscheidungsdatum
30.01.2020Norm
BBG §40Spruch
L518 2226528-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. STEININGER als Vorsitzenden und den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER und den fachkundigen Laienrichter Mag. SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, vom 17.07.2019, Zl. OB: XXXX in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF iVm § 1 Abs 2, § 40 Abs 1, § 41 Abs 1 und 2, § 45 Abs 1 bis 3 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF stattgegeben und darüber hinaus festgestellt, dass der Gesamtgrad der Behinderung 80 vH beträgt.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Die beschwerdeführende Partei (im Folgenden "BF" bzw. "bP" genannt) beantragte mit Schriftsatz vom 26.2.2019, am 13.3.2019 bei der belangten Behörde (folglich "bB" bezeichnet) einlangend, die die Ausstellung eines Behindertenpasses und brachte zur Untermauerung des Vorbringens ein Konvolut von ärztlichen Schreiben in Vorlage.
Der Beschwerdeführer wurde am 29.5.2019 klinisch durch Dr.in XXXX , FÄ für Chirurgie, Untersucht und erbrachte das Ergebnis im Rahmen der Gutachtenserstellung wegen Hüftkopfnekrose li, Hüftgelenksarthrose re mit hochgradiger Bewegungs- und Mobilitätseinschränkung und therapieresistente Schmerzen (Pos. Nr. 02.05.12, 60 %); Operierte Varizen an beiden Beinen (Pos. Nr. 05.08.01m 40%); Chronisches Schmerzsyndrom der Lendenwirbelsäule mit radikulärer Symptomatik (Pos. Nr. 02.01.01, 20%);
Schulterenge/Impigement re. und Schultergelenksarthrose mit mittelgradiger Funktionseinschränkung (Pos. Nr. 02.06.03, 20%);
Gicht mit Gelenkentzündungen in beiden Großzehengrundgelenken (Pos. Nr. Nr. 02.02.01,20%); Reaktive Depression mit Schlafstörung, Essstörung , Erschöpfungszustand (Pos. Nr. 03.06.01, 20%);
Symptomatisches Gallensteinleiden (Pos. Nr. 07.06.01, 20%); Tinitus bds. mit 10% Hörverlust (Pos. Nr. 12.02.02, 10%) und Arterille Hypertonie, medikamentös behandelt (Pos. Nr. 05.01.01, 10%) einen Gesamtgrad der Behinderung von 70 v.H.
Gegen die abschlägige erstinstanzliche Entscheidung erhob der BF das Rechtsmittel der Beschwerde und brachte einen aktuellen Befund betreffend der Funktionsbeeinträchtigung der Schulter in Vorlage.
Eine neuerliche klinische Untersuchung am 28.10.2019 und Gutachtenerstellung durch Dr.in XXXX , FÄ für Orthopädie und Ärztin für Allgemeinmedizin, erbrachte im Wesentlichen nachstehendes
Ergebnis:
Anamnese:
Vorgutachten vom 10.7.2019 (70 %).
Hüftkopfnekrose links und Hüftgelenksarthrose rechts - H-TEP beidseits für 25.11.2019 und 17.12.2019 geplant.
Z.n. Varikosektomie beidseits.
Chronisches Schmerzsyndrom der Lendenwirbelsäule.
Impingement und Schultergelenksarthrose rechts.
Gicht mit Gelenksentzündungen in beiden Großzehengrundgelenken.
Reaktive Depressio mit Schlafstörungen, Essstörungen und Erschöpfungszustand.
Symptomatisches Gallensteinleiden.
Tinnitus beidseits.
Arterielle Hypertonie.
Derzeitige Beschwerden:
Umfangreich vorliegende Befunde die im Vorgutachten bereits berücksichtigt wurden, wurden eingesehen und zur Kenntnis genommen.
Neuantrag wegen ausgeprägter Schulterbeschwerden rechts.
Herr XXXX beschreibt Schmerzen im Bereich beider Hüftgelenke, wobei hier eine endoprothetische Versorgung geplant ist, und zwar am 25.11. und am 17.12., beide Operationen sollen im Krankenhaus XXXX durchgeführt werden.
Schmerzen im Bereich beider Kniegelenke, wobei bisher keine bildgebende Diagnostik durchgeführt wurde. Vom Hausarzt wird allerdings eine Gonarthrose angenommen. Der Antragsteller ist mit Genutrain-Bandagen beidseits versorgt.
Schmerzen im Bereich des rechten Schultergelenkes, hier wird seit 3 Tagen eine Bandage getragen. Zusätzlich Parästhesien, wechselnd mit Taubheitsgefühl im Bereich beider Kleinfinger bei bekanntem Sulcus nervi ulnaris Syndrom, eine Nachtschiene wird laut Antragsteller getragen.
Als vordergründige Beschwerden werden die Schultergelenksbeschwerden angegeben. Alle weiteren Beschwerden unverändert zum kürzlich durchgeführten Vorgutachten. Auch auf Nachfrage werden keine weiteren Beschwerden angegeben.
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:
Medikamente: Blopress Plus, Urosin, Pantoprazol, Diclobene.
Hilfsmittel: Genutrain Bandage bds., Schulterbandage rechts
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
22.8.2019 Befund Dr. XXXX /FA Unfallchirurgie:
Diagnose: Dist omi dxet.AC-Arthrosis dxet, Sublux capit long m b b dxet, SLAP-Läsion rechts
Therapie: Sono, Volon / Xylo i.a. Schultergelenk, bei Nichtbesserung ad ASK
Therapien im Apo!loneum(insg. 12 Einheiten)
22.8.2019: PHTH hat wenig geholfen , unverändert Probleme, Painful Arc 90,
SLAP++pos, Abd 95°, App neg. DS am AC-Gelenk.SSP +pos.
PHTH wird wieder initiiert, HTEP bds. Ende 2019 geplant. Eine Aggravierung bei Mob. mit
Stützkrücken ist absehbar. In späterer Folge auch ASK rechte Schulter zu diskutieren.
Orthopädie-Ambulanzbericht aus dem XXXX XXXX vom 07.11.2008
Diagnosen:
Eingebrochene Hüftkopfnekrose links
St. p. Metatarsaleschaftfraktur III rechts (non rec.)
Unfall-Ambulanzbericht aus dem XXXX XXXX vom 11.08.2009
Diagnosen:
Dist. omi dext. non rec.
Rupt. tend, supraspin. omi dext. s.i.
Radiologiebefunde von Dr. Klein, Facharzt für Radiologie Bad Ischl vom 23.05.2014
Röntgen rechte Schulter in 3 Projektionsebenen- Schwedenstatus und Weichteilsonographie rechte Schulter - Ergebnis:
Impingement rechte Schulter, in erster Linie wohl posttraumatisch mit kleiner Delle an Supraspinatussehnen im Rahmen einer Narbe, möglicherweise lange zurückliegende inkomplette und nun narbig verheilte Ruptur. Keine Arthrose, keine Bursitis.
Weichteilsonographie linke Achillessehne - Ergebnis:
In erster Linie chronische Verdickung der Achillessehne in ihrem oberen Drittel (posttraumatisch postentzündlich?).
Befundsammlung von Dr. XXXX , Praktischer Arzt XXXX von 2016 bis 2019
Diagnosen:
St. p. Mittelfußfraktur rechts
Rez. Podagra links
Senk-Spreizfuß beidseits
St. p. Noduli - OP
Hepatopathie
Tinnitus beidseits
Impingementsyndrom rechts
Rez. Lumbalsyndrom mit rad. Symptomatik links
V. a. Gonarthrose links
Hüftkopfnekrose links
WS-Veränderungen
Rez. Crampi re. Hand
Schulterschmerzen rechts
Art. Hypertonie
Coxarthrosis dext.
Anpassunsstörung - depressive Reaktion
St. p. Cont. column. vert. thor. + Lumbalsyndrom mit V. a.
Serienrippenfraktur
St. p. Metatarsalfraktur III re.
HNO-fachärztliches Gutachten Dr. Despineux, Gallneukirchen vom 12.04.2016
Unfallkausale dauernde Invalidität:
Der unfallkausale prozentuale Hörverlust für beide Ohren beträgt 10%, dass sich hier eine unfallkausale dauernde Invalidität von 6% für die Hörschädigung berechnen lässt.
? Entsprechend der Publikationen von Brusis und Michl sind für die Funktionsminderung durch einen unfallkausalen Tinnitus und Hyperakusis jeweils 10% vom unfallkausalen Hörverlust dazu zu addieren, d.h. im gegenständlichen Fall 1,2%.
Für die situationsbedingten vestibulären Schwindelbeschwerden lässt sich noch eine unfallkausale dauernde Invalidität im Ausmaß, von 3% bemessen.
Die unfallkausale dauernde Invalidität ist wie folgt zu beziffern:
Beidseitiger Hörschaden................ 6%
Tinnitus und Hyperakusis...............1%
Vestibuläre Schwindelbeschwerden 3%
Die unfallkausale dauernde Invalidität in ihrer Gesamtheit ist daher mit 10% v.H (zehn Prozent von Hundert) zu beziffern.
Befund von Dr. XXXX , Facharzt für Psychiatrie und Neurologie vom 07.02.2017
Diagnose:
Reaktive Depressio
Patientenkartei von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin XXXX vom 30.05.2017
Diagnosen:
Art. Hypertonie
Schlafstörung, Esstörung, Erschöpfungszustand
Nd. Hämorrhoidalis
MRT Schulter rechts aus dem MR-Institut XXXX vom 08.05.2017
Ergebnis:
AC-Arthropathie. Mögliche erstgradige SLAP. Mediale Subluxationstendenz der LBS - DD assoziierte Pulley-Läsion, zurzeit keine höhergradige SSC-Sehnenpathologie. Kleinräumige footprint-Läsionen der Supraspinatussehne und der Infraspinatussehne - z.B. Tendopathia calcarea.
Sonographiebefund von Dr. XXXX , Facharzt für Radiologie XXXX vom 08.03.2018
Sonographie des Abdomens, der Nieren und des Retroperitoneums:
Cholecystolithiasis, ca. 1 cm großes und mehrere kleine und kleinste Konkremente in der normal weiten Gallenblase.
Mäßig verdickte Gallenblasenwand, Bild wie bei Reizzustand. Normal weite -wege.
Normal große Leber, mäßig erhöhte Echodichte des Leberparenchyms, Bild wie bei mäßiger Steatosis hepatis (oder evtl. Hepatopathie). Normal große Milz, Lipomatose des Pankreas. Mäßig breiter Magen.
Normal große Nieren, Buckelung der Oberfläche links, Sinuslipomatose bds. (ein dichteres echoreiches Band im rechten
Nierensinus dürfte einer Normvariante entsprechen). Unauffällige große Gefäße, eingeschränkt beurteilbare Iliacalregion.
beg. DM II
Adipositas
Rez. Achillodynie links > rechts
Kleine Harnblase. Normal große Prostata. Der übrige Befund ist unauffällig.
Arztbrief von Dr. XXXX , Facharzt für Unfallchirurgie XXXX vom 16.01.2019
Diagnosen:
Dist omi dext., AC-Arthrosis dext, Sublux. capit. long M. biceps brachii dext., SLAP-Läsion rechts
Befund von Dr. XXXX , Fachärztin für Dermatologie XXXX vom 05.02.2019
Diagnosen:
posttraumat. Ulcus cruris, Z.n. Erysipel
Chron ven. Insuffizienz, Staungsdermatitis;
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
Gut.
Ernährungszustand:
Adipös.
Klinischer Status - Fachstatus:
Alkohol: täglich Bier für 6 Monate des Jahres und 6 Monate abstinent; Nikotin: negiert;
Caput/Collum: Lesebrille wird verwendet; Hörvermögen altersentsprechend unauffällig;
Gebiss: saniert.
Pupillen isocor, prompte Lichtreaktion, kein Nystagmus.
Schilddrüse nicht vergrößert, gut schluckverschieblich.
Thorax: symmetrisch, unauffällige Atemexkursionen,
Pulmo: SKS, VA, keine RG¿s.
Cor: HA rhythmisch, HT rein, normofrequent, keine pathologischen Geräusche.
Abdomen: über Thoraxniveau, BD weich, kein DS im Epigastrium, keine pathologischen Resistenzen palpabel, Hepar und Lien nicht palpiert,
Nierenlager bds. frei,
Miktion und Defäkation: unauffällig
WS-HWS: gerade, paravertebrale Muskulatur nicht verspannt,
Kinn-Sternumabstand: 5/15 cm, KS über gesamter HWS; Rotation:
20-0-20°.
WS-BWS: erhaltene physiologische Kyphose, paravertebrale Muskulatur nicht verspannt, kein Klopfschmerz thorakolumbaler Übergang.
WS-LWS: kein Klopfschmerz über unterer LWS, ISG bds. frei;
Fingerbodenabstand: 50 cm; Lasegue bds. negativ, Lendenlordose, Beckengeradstand;
Obere Extremität: KG 5 bds.; Sensibilitätsstörung Kleinfinger bds.
Schulter rechts: eine Bandage wird getragen, Ab/Adduktion: 40-0-5°, Ante-/Retroversin 60-0-30°, Außenrotation bei angelegtem Ellbogen:
10°; Schulter links: Ab/Adduktion: 160-0-30°, Außenrotation bei angelegtem Ellbogen: 70°;
Ellbogen-, Hand und Fingergelenke zeigen sich weitgehend unauffällig, frei von äußeren Entzündungszeichen und in ihren jeweiligen Richtungen uneingeschränkt beweglich.
Untere Extremität: KG 5 beidseits, Sensibilität seitengleich und unauffällig.
Die Hüftgelenke dürfen laut Antragsteller nicht untersucht werden, da er sonst wieder tagelang Schmerzen habe. Eine suffiziente klinische Untersuchung der Hüftgelenke damit nicht möglich.
Knie bds.: Extension / Flexion S: 0-130°, bandstabil, keine Entzündungszeichen; Valgus/Varusstress und Zohlenzeichen + positiv, minimal Krepitationen hör- und spürbar, DS medialer Gelenksspalt;
Pulse allseits palpabel, keine Varizen, keine Ödeme;
Sprunggelenk bds. unauffällig.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Langsam mit Schmerzhinken. Es wird kein Gehbehelf verwendet.
Status Psychicus:
Der Patient von klarer Bewusstseinslage, er ist räumlich, örtlich, zeitlich, zur Person und situativ orientiert.
Aufmerksamkeit, Konzentration und formales Denken sind unauffällig. Es besteht keine Angstsymptomatik, keine Halluzinationen vorhanden.
Affektivität und Antrieb ebenfalls unauffällig.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr. -Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes: -Pos.Nr. -Gdb %
1 -Hüftkopfnekrose links, Hüftgelenksarthrose rechts; Hochgradige Bewegung- und Mobilitätsseinschränkung,
therapieresistente Schmerzen - Gelenksersatz für November und Dezember 2019 geplant; -02.05.12 -60
2 -Operierte Varizen an beiden Beinen;
Narbig abgeheilte Ulcera, Stauungsekzem Lymphödem mit geringer Beeinträchtigung der Gelenksbeweglichkeit; -05.08.01 -40
3 -Schulterenge/Impingement rechts und Schultereckgelenkarthrose;
höhergradige Bewegungseinschränkung und Schmerzen -02.06.05 -40
4 -Chronisches Schmerzsyndrom der Lendenwirbelsäule mit radikulärer Symptomatik links;
Anhaltende Schmerzen und Mobilitätseinschränkung bei Überschneidung mit Leiden Nummer 1, kein radiologischer Befund vorliegend;
-02.01.01 -20
5 -Gicht mit Gelenkentzündungen in beiden Großzehengrundgelenken;
Wiederkehrende Beschwerden, medikamentös behandelt; -02.02.01 -20
6 -Reaktive Depression mit Schlafstörung, Esstörung, Erschöpfungszustand;
Derzeit ohne laufenden Behandlung stabil; -03.06.01 -20
7 -Symptomatisches Gallensteinleiden
Koliken nach Diätfehler -07.06.01 -20
8 -Tinnitus bds. mit 10%- igem Hörverlust bds.
Kompensiert und ohne nennenswerte psychische oder vegetative Begleiterscheinungen; -12.02.02 -10
9 -Bluthochdruck
unter Monotherapie -05.01.01 -10
10 -Sulcus nervi ulnaris Syndrom bds.
Sensibilitätsstörungen Kleinfinger, Nachtlagerungsschiene wird getragen -04.05.05 -10
Gesamtgrad der Behinderung 80 v. H.
Der Gesamtgrad der Behinderung wurde mit 80 v.H festgesetzt, zumal das führende erstgenannte Leiden durch die Beeinträchtigungen der operierten Varizen und die Schulterenge mit höhergradiger Bewegungseinschränkung um zwei Stufen gesteigert wird.
Mit ho. Schreiben wurde der BF gem. § 45 Abs. 3 AVG über das Ermittlungsergebnis mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übermittelt.
Mit Schreiben vom 13.1.2020, am 17.1.2020 ho. Einlangend, erhob der BF im Wesentlichen nachstehende Stellungnahme:
Der BF sei von Fr. Dr.in XXXX aufgefordert worden, die von ihm verwendeten Stützkrücken beiseite zu geben. Im Widerspruch dazu wird im Gutachten wiederholt angeführt, dass kein Gehbehelf seitens des BF verwendet werde.
Ebenso seien mehrmalige Slap-Läsionen sowie auch die akute Slap-Läsion festgehalten worden, jedoch fand dies keinen Niederschlag beim "Ergebnis der durchgeführten Begutachtung".
Zudem sei die nunmehr festgestellten 40% des Grades der Behinderung bei der Schulterproblematik "ein Witz" und würde dies nicht den Tatsachen entsprechen, weshalb der BF mindestens eine Gleichstellung mit der Hüftproblematik (60%) beantrage, wobei er mit den beschädigten Hüften die Arbeiten zum Teil noch im Sitzen ausüben könne, was bei der Schulter und dem dranhängenden Arm, adäquat nicht möglich sei.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Es war festzustellen, dass der BF die Voraussetzungen für den Behindertenpass bei einem Gesamtgrad der Behinderung von 80 v.H. erbringt und sohin der Beschwerde stattzugeben war.
2.0. Beweiswürdigung:
2.1. Zum Verfahrensgang:
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister sowie die sonstigen relevanten Unterlagen.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)". Vergleiche dazu auch VwGH vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der VwGH führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z. B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das letztgenannte Sachverständigengutachten von Dr.in XXXX , FÄ für Orthopädie vom 25.11.2019 schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf.
Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt es auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen.
Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen der wiederholt erfolgten persönlichen Untersuchungen eingehend erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises.
Das im Verfahren vor der bB eingeholte medizinische Sachverständigengutachten zum Grad der Behinderung bedarf nach der Rsp des VwGH (vom 21.06.2017, Ra 2017/11/0040) einer ausreichenden, auf die vorgelegten Befunde eingehenden und die Rahmensätze der Einschätzungsverordnung vergleichenden Begründung.
Im angeführten Gutachten wurde von der Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß, sowie die vorgelegten Befunde der bP ausführlich eingegangen. Insbesondere erfolgte die Auswahl und Begründung weshalb nicht eine andere Positionsnummer mit einem höheren Prozentsatz gewählt wurde, schlüssig und nachvollziehbar (VwGH vom 04.12.2017, Ra 2017/11/0256-7).
Das eingeholte Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.
In dem Gutachten wurden alle relevanten, von der bP beigebrachten Unterlagen bzw. Befunde berücksichtigt, weshalb auch entgegen der in der Beschwerdeschrift dargelegten Vorbringen auch die mehrmaligen Slap-Läsionen und vor allem die akute Slap-Läsion sehr wohl Berücksichtigung fand. So wurde seitens der Sachverständigen betreffend der Hüfte die Pos. Nr. 02.05.12, Funktionseinschränkung schweren Grades bds. mit einem Grad der Behinderung von 60 v.H. schlüssig und nachvollziehbar eingeschätzt. Nach Angaben des Beschwerdeführers wurden nach erfolgter erster Hüft OP die zweite Hüft OP um ein Jahr verschoben.
Wenn der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift vermeint, dass die Schulterproblematik in der Höhe der Hüftprobleme eingeschätzt hätte werden müssen, so war festzuhalten, dass die zutreffende Einschätzung in der Pos. Nr. 02.06.05, Funktionseinschränkung schweren Grades einseitig mit einem Grad der Behinderung von 40 v.H. mit der höchstmöglichen Einschätzung erfolgte und sohin eine höhere Einschätzung ausgeschlossen ist.
Ebenso zutreffend und plausibel nahm die Sachverständige die Steigerung des erstbezeichneten, führenden Leidens durch das zweit- und drittgenannte Leiden infolge der Verschlechterung des Gesamtbildes vor, weshalb nunmehr im Vergleich zum Vorgutachten von einem höheren, nämlich 80 v.H. vorliegenden Gesamtgrad der Behinderung auszugehen war.
Auch war dem Vorbringen und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung bzw. Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Es lag kein Grund vor, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen abzugehen.
3.0. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
-
Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF
-
Bundesbehindertengesetz BBG, BGBl. Nr. 283/1990 idgF
-
Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF
-
Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF
-
Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF
-
Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF
-
Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art. 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Gemäß § 45 Abs. 4 BBG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
Gemäß § 45 Abs. 5 BBG entsendet die im § 10 Abs. 1 Z 6 des BBG genannte Vereinigung die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs 2 des BBG anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
In Anwendung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 45 Abs 3 BBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 45 Abs. 3 AVG des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991, ist den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.
Der Mangel des Parteiengehörs wird im Beschwerdeverfahren durch die mit der Beschwerde gegebene Möglichkeit der Stellungnahme zu einem Beweismittel saniert (vgl. VwGH vom 27.02.2003, 2000/18/0040; VwGH vom 24.11.1995, 95/17/0009 mit Hinweis auf E 30.9.1958, 338/56).
Eine im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs wird jedenfalls dadurch saniert, dass die Partei die Möglichkeit hat, in ihrer Berufung und sodann im Zuge des Berufungsverfahrens ihren Rechtsstandpunkt darzulegen und sohin an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken (VwGH vom 28.05.1993, 92/17/0248 mit Hinweis auf E vom 20.11.1967, 0907/67).
Wenn der Beschwerdeführer Gelegenheit gehabt hat, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens in der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid Stellung zu nehmen, und davon auch Gebrauch gemacht hat, so ist eine allfällige Verletzung des Parteiengehörs durch die erste Instanz damit als saniert anzusehen (VwGH vom 11.09.2003, 99/07/0062; VwGH vom 26.02.2002, 98/21/0299).
Seit Einführung der Neuerungsbeschränkung mit 01.07.2015, BGBl. Nr. 57/2015, welche konkret in § 46 BBG geregelt ist, wurde vom Gesetzgeber ein Beschwerdevorbringungsregulativ geschaffen. Ziel und Zweck der Novelle des Behindertenrechtes ist u.a. die grundsätzliche Beschleunigung des erstinstanzlichen Verfahrens. Unter Heranziehung der finalen Programmierung der Norm versteht man unter "neuen Tatsachen" jene Zustände der Gesundheit, welche zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens nicht bekannt waren bzw. sein mussten. Werden nunmehr im Beschwerdeverfahren vor dem BVwG von der bP "neue Tatsachen" vorgebracht, so sind diese in der Entscheidungsfindung des Gerichtes nicht zu berücksichtigen. Nach Ansicht des Gerichtes unterliegen nicht dem Neuerungsverbot jene Beeinträchtigungen, Schädigungen und dergleichen, welche nach gegenwärtigem Stand der Medizin als bekannte Folgen der Grunderkrankungen zu qualifizieren sind. Die Neuerungsbeschränkung entfaltet ihre Rechtswirkung mit dem Einbringen der Beschwerde bei Gericht.
Die neu geschaffene Bestimmung des § 46 3. Satz hat zur Folge, dass der bP bei Verletzung des Parteiengehörs durch die bB jedwede Möglichkeit eines Vorbringens, insbesondere zu den eingeholten Sachverständigengutachten, genommen wird. In Verbindung mit der Neuerungsbeschränkung wird dadurch die Stellung der bP im Rechtsmittelverfahren derart eingeschränkt, dass dadurch kein faires Verfahren nach den Grundprinzipien eines Rechtsstaates gewährleistet ist. Beispielsweise wird dies der Fall sein, wenn eine medizinisch relevante Tatsache von der bP zwar vorgebracht wurde, aber keinerlei Berücksichtigung im erstinstanzlichen Ermittlungsverfahren gefunden hat. Bedingt durch das Beschwerdevorbringungsregulativ kann seitens des Gerichtes im Zuge des Beschwerdeverfahrens dieser Umstand, je nach konkretem Sachverhalt, nicht berücksichtigt werden.
Die Nichtvornahme eines Parteiengehörs wird in aller Regel zur Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides führen, außer wenn die Gewährleistung der Parteienrechte keinen umfassenderen, entscheidungsrelevanten Sachverhalt ergeben hätte.
Aufgrund der obigen Ausführungen deckt sich die Ansicht des BVwG grundsätzlich mit der Rechtsprechung des VwGH betreffend mangelhaftes Parteiengehör. Wie eingangs ausgeführt, sieht der VwGH das Parteiengehör nicht verletzt, wenn die bP im Berufungsverfahren die rechtliche Möglichkeit besitzt, Stellung zu nehmen. Unter dem Aspekt der mit 01.07.2015 in Kraft getretenen Neuerungsbeschränkung ist dies aber nicht mehr gewährleistet.
Im gegenständlichen Fall wurde der bP das erstgenannte Sachverständigengutachten nicht zur Kenntnis gebracht. Damit wurde das Recht auf Parteiengehör verletzt und der bP in Verbindung mit der Neuerungsbeschränkung (im Beschwerdeverfahren vor dem BVwG vorgebrachte "neue Tatsachen" sind nicht zu berücksichtigen) jedwede Möglichkeit eines Vorbringens genommen, was in aller Regel zur Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides führt. Da die bB jedoch nach Beschwerdeerhebung neuerlich eine Begutachtung veranlasst und durchgeführt wurde, welche mit ho. Schreiben dem BF mit der Möglichkeit zur Stellung nahme zur Kenntnis gebracht wurde, war die Verletzung des Parteiengehörs als saniert zu betrachten.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
3.4. Gemäß § 1 Abs 1 BBG soll Behinderten und von konkreter Behinderung bedrohten Menschen durch die in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Maßnahmen die bestmögliche Teilnahme am gesellschaftlichen Leben gesichert werden.
Gemäß § 1 Abs 2 BBG ist unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen
Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 40 Abs 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.
Gemäß § 40 Abs 2 BBG ist behinderten Menschen, die nicht dem im Abs 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.
Gemäß § 41 Abs 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376.
Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn
1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder
2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder
3. ein Fall des § 40 Abs 2 vorliegt.
Gemäß § 41 Abs 2 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen, wenn seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung noch kein Jahr vergangen ist. Dies gilt nicht, wenn eine offenkundige Änderung einer Funktionsbeeinträchtigung glaubhaft geltend gemacht wird.
Gemäß § 42 Abs 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
Gemäß § 42 Abs 2 BBG ist der Behindertenpass unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.
Gemäß § 43 Abs 1 BBG hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, sofern Änderungen eintreten, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpass berührt werden, erforderlichenfalls einen neuen Behindertenpass auszustellen. Bei Wegfall der Voraussetzungen ist der Behindertenpass einzuziehen.
Gemäß § 43 Abs 2 BBG ist der Besitzer des Behindertenpasses verpflichtet, dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen binnen vier Wochen jede Änderung anzuzeigen, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpass berührt werden, und über Aufforderung dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen den Behindertenpass vorzulegen.
Gemäß § 45 Abs 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
Gemäß § 45 Abs 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§41 Abs 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
Gemäß § 47 BBG ist der Bundesminister für Arbeit und Soziales ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpass und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen.
Gemäß § 1 der Einschätzungsverordnung ist unter Behinderung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 2 Abs 1 leg cit sind die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage der Einschätzungsverordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
Gemäß § 2 Abs 2 leg cit ist bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.
Gemäß § 2 Abs 3 leg cit ist der Grad der Behinderung nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.
Gemäß § 3 Abs 1 leg cit ist eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
Gemäß § 3 Abs 2 leg cit ist bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer
