TE Bvwg Beschluss 2019/12/13 W134 2223902-2

W134 2223902-1/4E

W134 2223902-2/20E

W134 2223902-3/3E

BESCHLUSS

1)

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzender sowie Mag. Lena Karasz als fachkundiger Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Hagen Pleile als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite betreffend das Vergabeverfahren "Abschluss des Abbau- und Deponievertrages Scharfling-Kienbach" der Auftraggeberin Österreichische Bundesforste AG vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, aufgrund des Antrages der XXXX , vertreten durch RA MMag. Dr. Philipp Götzl, Imbergstraße 19, 5020 Salzburg, vom 30.09.2019 folgenden Beschluss gefasst:

A)

I. Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht wolle feststellen, dass

1. die Durchführung des Vergabeverfahrens Abbau- und Deponievertrages Schärfling - Kienbach der Österreichische Bundesforste AG ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen BVergGKonz 2018 iVm BVergG 2018, die hierzu erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war", wird zurückgewiesen.

II. Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht wolle feststellen, dass 2. die Zuschlagserteilung im Verfahren Abbau- und Deponievertrages Schärfling - Kienbach der Österreichische Bundesforste AG, an die Zuschlagsempfängerin ("mit Dritten ab 1.1.2020") ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 iVm BVergG 2018, der hierzu erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war", wird zurückgewiesen.

III. Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht wolle in eventu feststellen, dass 3. der Zuschlag bei der Vergabe Abbau- und Deponievertrag Schärfling - Kienbach der Österreichische Bundesforste AG, soweit diese als Rahmenvereinbarung oder dynamisches Beschaffungssystem erfolgt ist, rechtswidrig war", wird zurückgewiesen.

IV. Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht wolle in eventu feststellen, dass 4. der Zuschlag im Verfahren Vergabe des Abbau- und Deponievertrages Schärfling - Kienbach der Österreichische Bundesforste AG wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 iVm BVergG 2018, der hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht nicht gemäß den Festlegung einer Ausschreibung (soweit eine solche durchgeführt wurde) der dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot (in eventu: dem Angebot mit dem besten Preis) erteilt wurde", wird zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

2)

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber betreffend das Vergabeverfahren "Abschluss des Abbau- und Deponievertrages Scharfling-Kienbach" der Auftraggeberin Österreichische Bundesforste AG vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, aufgrund des Antrages der XXXX , vertreten durch RA MMag. Dr. Philipp Götzl, Imbergstraße 19, 5020 Salzburg, vom 30.09.2019 folgenden Beschluss:

A)

Der Antrag gerichtet auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben der Antragstellerin vom 30.09.2019 stellte diese die im Spruch genannten Anträge.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 03.10.2019 teilte diese mit, dass die gegenständlich in Rede stehenden Verträge bereits abgeschlossen worden seien. Der Abbauvertrag sei am 08.06.2018 und der Deponievertrag am 18.5.2018 abgeschlossen worden.

Mit Schreiben der Auftraggeber vom 20.10.2019 teilte diesem mit, dass die beiden verfahrensgegenständlichen Verträge jeweils in Punkt

2.2 unter einer auflösenden Bedingung abgeschlossen worden seien. Der Deponievertrag sei unter der auflösenden Bedingung abgeschlossen worden, dass bis 30.11.2019 die für die Verfüllung erforderliche forst-, naturschutz- und wasserrechtliche sowie gewerbebehördliche Bewilligung nicht rechtskräftig vorliege. Der Abbauvertrag sei unter der auflösenden Bedingung abgeschlossen worden, dass bis 30.11.2019 die für den Abbau ab 2020 erforderliche forst- und naturschutzrechtliche Bewilligung sowie die gewerbebehördliche Genehmigung eines Gewinnungsbetriebsplanes nicht rechtskräftig vorliege.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 02.12.2019 teilte diese mit, dass sowohl der Deponie- als auch der Abbauvertrag gemäß Punkt 2.2 aufgrund des Nichtvorliegens der benötigten Bewilligungen bis 30.11.2019 als aufgelöst gelten würden. Die Antragstellerin sei klaglos gestellt.

Mit Schreiben der Antragstellerin vom 10.12.2019 teilte diesem mit, dass auch ihrer Ansicht nach Klaglosstellung eingetreten sei. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Feststellungsantrag für die Klaglosstellung nicht ursächlich und die Entrichtung der Pauschalgebühr zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig gewesen wäre, vielmehr sei davon auszugehen, dass ohne dem Eindruck des vorliegenden Feststellungsverfahrens die betreffenden Vertragsklauseln gar nicht bekannt geworden und die Verträge wohl nicht als aufgelöst angesehen worden wären. Der Auftraggeberin sei daher der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr aufzuerlegen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Am 08.06.2018 wurde zwischen der Österreichischen Bundesforste AG und der XXXX ein "Vorvertrag zum Abbauvertrag Scharfling-Kienbach" abgeschlossen.

Punkt 2.2 dieses Vertrages lautet:

"Dieser Vorvertrag wird unter der auflösenden Bedingung abgeschlossen, dass bis 30.11.2019 die für den Abbau ab 2020 erforderliche forst- und naturschutzrechtliche Bewilligung sowie die gewerbebehördliche Genehmigung eines Gewinnungsbetriebsplanes nicht rechtskräftig vorliegen." (Akt des Vergabeverfahrens)

Am 18.05.2018 wurde zwischen der Österreichischen Bundesforste AG und der XXXX "Vorvertrag zum Deponievertrag Scharfling-Kienbach" abgeschlossen.

Punkt 2.2 dieses Vertrages lautet:

"Dieser Vorvertrag wird unter der auflösenden Bedingung abgeschlossen, dass bis 30.11.2019 die für Verfüllung erforderliche forst- und naturschutz- und wasserrechtliche sowie gewerbebehördliche Bewilligung nicht rechtskräftig vorliegen." (Akt des Vergabeverfahrens)

Bis zum 30.11.2019 lagen die erforderlichen Bewilligungen gemäß dem Punkt 2.2 sowohl des "Vorvertrag zum Abbauvertrag Scharfling-Kienbach" als auch des "Vorvertrag zum Deponievertrag Scharfling-Kienbach" nicht vor. (Schreiben der Auftraggeberin vom 02.12.2019)

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht.

3. Rechtliche Beurteilung:

3. a) Zu Spruchpunkt 1.) A) - Feststellungsantrag:

Die erforderlichen Bewilligungen gemäß dem Punkt 2.2 sowohl des "Vorvertrag zum Abbauvertrag Scharfling-Kienbach" als auch des "Vorvertrag zum Deponievertrag Scharfling-Kienbach" liegen nicht vor. Die beiden verfahrensgegenständlichen Vorverträge sind damit aufgrund der auflösenden Bedingung in Punkt 2.2 des jeweiligen Vertrages aufgelöst. Unter den Parteien ist unstrittig, dass die Antragstellerin somit klaglos gestellt ist.

3. b) Zu Spruchpunkt 2.) A) - Gebührenersatz:

Gemäß § 341 Abs. 1 BVerG 2018 bzw. § 85 Abs. 1 BVerGKonz 2018 hat der Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Entsprechend der Judikatur des VwGH (VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0045) kommt es für den Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren wegen Klaglosstellung darauf an, dass der Nachprüfungsantrag für die Klaglosstellung ursächlich und die Entrichtung der Pauschalgebühr zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Ursächlich für die gegenständliche Klaglosstellung war die Tatsache, dass die in den jeweiligen Punkten

2.2 der verfahrensgegenständlichen Vorverträge genannten verwaltungsbehördlichen Bewilligungen bis 30.11.2019 nicht vorlagen. Somit war die Tatsache, dass bestimmte Verwaltungsbehörden bestimmte Handlungen bis 30.11.2019 nicht gesetzt haben ursächlich für die gegenständliche Klaglosstellung, nicht jedoch der Feststellungsantrag der Antragstellerin. Der Antrag gerichtet auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin war somit abzuweisen.

Das Vorbringen der Antragstellerin, es sei davon auszugehen, dass ohne dem Eindruck des vorliegenden Feststellungsverfahrens die betreffenden Vertragsklauseln gar nicht bekannt geworden und die Verträge wohl nicht als aufgelöst angesehen worden wären, kann nicht nachvollzogen werden, da der Vertragspunkt 2.2 wohl jedem Vertragsunterfertigenden bekannt war.

4) Zu den Spruchpunkten 1.) B) und 2.) B) - Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu die im Erkenntnis zitierten Erkenntnisse des VwGH) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfragen vor.