TE Vwgh Erkenntnis 1998/6/24 98/12/0086

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Julcher, über die Beschwerde des F in W, vertreten durch Dr. Michaela Iro, Rechtsanwalt in Wien III, Invalidenstraße 13/1/15, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 18. Februar 1998, Zl. 130.485/18-II/2/98, betreffend Anspruch auf Aufwandsentschädigung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof geht auf Grund der Beschwerde und des angefochtenen Bescheides von Folgendem aus:

Der Beschwerdeführer steht als Revierinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Nach Absolvierung des 32. Grundausbildungslehrganges für Kriminalbeamte im Dezember 1995 wurde der Beschwerdeführer nach seinem Vorbringen auf Grund des "Sparpaketes" und der damit einhergehenden Planstellenreduktion nicht auf eine Planstelle des Kriminaldienstes ernannt, sondern auf Grund eines Erlasses der belangten Behörde vom 19. Dezember 1995 seit 20. Dezember 1995 bei der Kriminalbeamtenabteilung der Wirtschaftspolizei verwendet. Da er sich aber wegen datenschutzrechtlicher Bedenken weigerte, einen Antrag auf Ausstellung eines Dienstausweises ("Dienstausweis 2000") zu unterschreiben, sei er dann mit 22. Jänner 1997 vom Kriminaldienst abgezogen und ab 1. Februar 1997 bei der Sicherheitswache "zur Dienstversehung in Uniform in Verwendung genommen" worden.

Gleichzeitig wurden die dem Beschwerdeführer bis dahin zustehenden Gebühren (Verwendungsabgeltung gemäß § 79 GG 1956, Funktionsabgeltung gemäß § 78 GG 1956 und das "Dienstkleideräquivalent") zur Einstellung gebracht.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 24. Oktober 1997 wurde in weiterer Folge diese Personalmaßnahme (Abberufung vom Kriminaldienst mittels Dienstauftrag) für formell rechtswidrig befunden und der Bescheid der Dienstbehörde erster Instanz vom 30. Mai 1997, mit dem festgestellt worden war, daß die Befolgung des Auftrages an den Beschwerdeführer, bei der Sicherheitswache Dienst zu versehen, gemäß § 44 BDG 1979 zu seinen Dienstpflichten zähle, aufgehoben.

Die Dienstbehörde erster Instanz führte daraufhin ein Verfahren zur Vornahme einer qualifizierten Verwendungsänderung gemäß § 40 BDG 1979 durch; der danach erlassene erstinstanzliche Bescheid vom 17. November 1997 wurde aber von der Berufungskommission mit Bescheid vom 10. Februar 1998 behoben.

Nach seinem Dienstantritt bei der Sicherheitswache entnahm der Beschwerdeführer einem mit 24. Jänner 1997 datierten Bezugszettel verschiedene Änderungen im Zusammenhang mit seiner Aufwandsentschädigung.

Er erhob daraufhin mit Schriftsatz vom 19. Februar 1997 Einwendungen gegen die Änderung des "Nebengebührenschlüssels" (NGS) betreffend Aufwandsentschädigung sowie gegen den Entfall des "Kleidergeldes" und beantragte, "a) die Aufwandsentschädigung nach dem NGS 9862/AE rückwirkend mit 24.1.1997 wieder zur Auszahlung zu bringen, b) das mit NGS 9837/MF zur Auszahlung gelangende "Kleidergeld" rückwirkend mit 24.1.1997 wieder gutzubuchen und c) insbesondere keine Abzüge des "Kleidergeldes" vom laufenden Bezug vorzunehmen, soweit ein solcher Abzug bereits durchgeführt wurde, diesen Vorgang rückgängig zu machen".

Da diesen Anträgen des Beschwerdeführers weder entsprochen wurde noch innerhalb der im § 73 Abs. 1 AVG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 DVG normierten Frist eine Entscheidung über seine Anträge seitens der Dienstbehörde erster Instanz erging, stellte der Beschwerdeführer mit 21. August 1997 einen Devolutionsantrag an die belangte Behörde.

Nach Einräumung des Parteiengehörs erging der angefochtene Bescheid mit folgendem Spruch:

"Aufgrund Ihres Antrages vom 21.8.1997 wird in Anwendung des § 73 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz festgestellt, daß Ihnen für die Dauer Ihrer Verwendung im Sicherheitswachdienst die pauschalierte Aufwandsentschädigung (Dienstkleideräquivalent) gemäß § 20 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 i.d.g.F. nicht zusteht."

Zur Begründung wird nach Zusammenfassung des Verfahrensablaufes aus der Sicht der Behörde und nach Wiedergabe des § 20 Abs. 1 GG 1956 weiter ausgeführt, für Kriminalbeamte werde für den im Zusammenhang mit der Dienstverrichtung stehenden Bekleidungsmehraufwand das Dienstkleideräquivalent zur Auszahlung gebracht. Hiebei handle es sich um eine pauschalierte Aufwandsentschädigung im Sinne des § 20 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GG 1956, die vom Bundeskanzleramt im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen mit einem Betrag von S 3.506,40 jährlich festgesetzt worden sei. Die in Rede stehende Vergütung stelle somit eine Abgeltung für den im Rahmen der Dienstversehung als Kriminalbeamter entstehenden Mehraufwand an Bekleidung dar. Entscheidendes Tatbestandsmerkmal für den Anspruch auf das Dienstkleideräquivalent sei daher jedenfalls die Verwendung im Kriminaldienst. Im Beschwerdefall stehe fest, daß der Beschwerdeführer seit 1. Februar 1997 im Sicherheitswachdienst in Verwendung stehe und ihm von seiner Dienstbehörde die notwendige Dienstkleidung zur Verfügung gestellt werde. Seine dienstliche Tätigkeit bedinge somit keinen Bekleidungsmehraufwand, der durch die Gewährung einer Aufwandsentschädigung gemäß § 20 Abs. 1 GG 1956 abzugelten wäre. Die belangte Behörde vertrete sohin im Ergebnis die Ansicht, daß dem Beschwerdeführer für die Dauer seiner Verwendung im Sicherheitswachdienst grundsätzlich kein Dienstkleideräquivalent zustehe. Hinsichtlich des dem Beschwerdeführer am 1. Jänner 1997 zur Auszahlung gebrachten Dienstkleideräquivalentanteiles in Höhe von S 1.753,20 für das erste Halbjahr 1997 werde bemerkt, daß im Zeitpunkt der Empfangnahme dieser Leistung im Hinblick auf die damalige Verwendung des Beschwerdeführers im Kriminaldienst ein gültiger Titel vorgelegen sei und somit von einer Rückforderung Abstand genommen werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides begehrt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt im wesentlichen vor, der angefochtene Bescheid spreche nicht über die von ihm gestellten Anträge ab. Er stütze sich nach seiner Begründung darauf, daß entscheidendes Tatbestandsmerkmal für den Anspruch auf das Dienstkleideräquivalent die Verwendung im Kriminaldienst sei und feststehe, daß der Beschwerdeführer im Sicherheitswachdienst in Verwendung stehe und ihm seine Dienstbehörde die notwendige Dienstkleidung zur Verfügung stelle. Die dienstliche Tätigkeit des Beschwerdeführers bedinge somit nach Auffassung der belangten Behörde keinen Bekleidungsmehraufwand, der durch eine Aufwandsentschädigung gemäß § 20 Abs. 1 GG 1956 abzugelten wäre. Die belangte Behörde übersehe dabei aber, daß die Verwendung des Beschwerdeführers im Sicherheitswachdienst durch den Polizeipräsidenten von Wien vom 1. Februar 1997 bis 19. November 1997 jedenfalls rechtswidrig erfolgt sei. Mit Bescheid vom 24. Oktober 1997 sei seitens der belangten Behörde festgestellt worden, daß die Abberufung des Beschwerdeführers von seiner Verwendung im Kriminaldienst in Anlehnung an die Bestimmung des § 38 Abs. 5 BDG 1979 mit Bescheid hätte verfügt werden müssen und nur nach vorheriger schriftlicher Verständigung aus wichtigen dienstlichen Interessen hätte erfolgen dürfen. Weiters übersehe die belangte Behörde, daß der Bescheid der Dienstbehörde erster Instanz vom 17. November 1997, mit dem der Beschwerdeführer einer qualifizierten Verwendungsänderung gemäß § 40 Abs. 2 in Verbindung mit § 38 BDG 1979 unterzogen worden sei, mit Bescheid der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt vom 10. Februar 1998 behoben und das Verfahren an die Erstbehörde zurückverwiesen worden sei. Dieser Berufungsbescheid der Berufungskommission sei der Dienstbehörde erster Instanz bereits vor Erlassung des angefochtenen Bescheides zugestellt worden und habe daher auch zu diesem Zeitpunkt Bescheidwirkungen entfaltet. Diese Rechtslage erkennend, habe der Beschwerdeführer jederzeit davon ausgehen müssen, wieder im Kriminaldienst verwendet zu werden, weshalb es für ihn auch notwendig gewesen sei, entsprechende Zivilkleidung bereitzuhalten, sodaß ihm auch tatsächlich jene Aufwendungen entstanden seien, die mit dem "Kleideräquivalent" pauschaliert abgegolten hätten werden sollen. Durch die ohne Rechtsgrund faktisch "umgesetzte" Verwendung im Sicherheitswachdienst und der "durch verwendungsändernden Bescheid" anschließenden Verwendung im Sicherheitswachdienst auf Grund des in weiterer Folge durch die Berufungskommission behobenen Bescheides sei - nach Auffassung des Beschwerdeführers - die rechtliche Qualität seiner kontinuierlichen Verwendung im Kriminaldienst nicht beeinträchtigt worden. Das Dienstkleideräquivalent komme jährlich in zwei Teilbeträgen, nämlich zum 1. Jänner und zum 1. Juli, zur Auszahlung. Jedenfalls zum 1. Juli 1997 habe kein Rechtsgrund zu seiner Verwendung im Sicherheitswachdienst bestanden. Rechtlich sei er daher zu diesem Zeitpunkt jedenfalls in kriminalpolizeilicher Verwendung gestanden, weil kein Rechtsakt zum Abzug aus dem Kriminaldienst vorgelegen sei. Es hätte daher mit 1. Juli 1997 das Kleideräquivalent für das zweite Halbjahr 1997 an ihn zur Auszahlung gelangen müssen. Im übrigen spreche der angefochtene Bescheid aber nicht über seine im ursprünglich an die Dienstbehörde erster Instanz gerichteten Anträge ab, zu deren Entscheidung durch den von ihm gestellten Devolutionsantrag nunmehr die belangte Behörde zuständig sei. Im angefochtenen Bescheid werde lediglich - ohne daß der Beschwerdeführer dies beantragt hätte - festgestellt, daß ihm für die Dauer seiner Verwendung im Sicherheitswachdienst die pauschalierte Aufwandsentschädigung gemäß § 20 Abs. 1 GG 1956 nicht zustehe.

Im Beschwerdefall ist davon auszugehen, daß die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid in Anwendung des § 73 Abs. 1 AVG lediglich festgestellt hat, daß dem Beschwerdeführer für die Dauer seiner Verwendung im Sicherheitswachdienst keine pauschalierte Aufwandsentschädigung in Form des sogenannten "Dienstkleideräquivalentes" nach § 20 Abs. 1 GG 1956 zusteht.

Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, mangels eines verbindlichen Rechtsaktes habe zum 1. Juli 1997 kein Rechtsgrund für seine Verwendung im Sicherheitswachdienst bestanden; er sei vielmehr rechtlich zu diesem Zeitpunkt in kriminalpolizeilicher Verwendung gestanden, weil "kein Rechtsakt zum Abzug aus dem Kriminaldienst vorlag".

Diese Rechtsauffassung des Beschwerdeführers ist unzutreffend.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beispielsweise in seinem Erkenntnis vom 25. Februar 1998, Zlen. 96/12/0018, 0279, zum Unterschied zwischen "Zulagen" und "Nebengebühren" ausgeführt, daß eine Zulage, die rechtlich das Schicksal des Gehaltes teilt, dem Beamten also auch bei Krankheit und im Falle des Urlaubes zusteht und bei der Pensionsbemessung zu berücksichtigen ist. Im Gegensatz zu dem Anspruch auf Nebengebühren, der nur bei konkreter Erfüllung der jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen (Mehrleistung, Erschwernis, Gefährdung, Mehraufwand u.dgl.) gegeben ist, stelle die Zulage einen Bezugsbestandteil dar: Der Anspruch darauf sei mit der rechtmäßigen Innehabung einer bestimmten Verwendung verbunden. Erst wenn dem Beamten diese Verwendung rechtmäßig entzogen werde, erlösche sein Anspruch auf diesen Bezugsbestandteil.

Für einen Anspruch auf eine Aufwandsentschädigung ist daher die tatsächliche Verwendung und der damit notwendigerweise dienstlich bedingte Mehraufwand maßgebend; es sind also die konkreten Verhältnisse entscheidend. Das und nichts anderes ist dem Spruch des angefochtenen Bescheides zu entnehmen. Diese Beziehung zwischen tatsächlicher, den Mehraufwand begründender Verwendung und dem Anspruch auf Nebengebühr besteht auch bei deren Pauschalierung, mag auch in diesem Fall der Zusammenhang gelockert sein (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 8. November 1995, Zl. 92/12/0250, Slg. N. F. Nr. 14.358/A, sowie vom 24. Jänner 1996, Zl. 95/12/0178).

Da der Beschwerdeführer nach seinem eigenen Vorbringen in der Zeit vom 22. Jänner 1997 bis 23. Februar 1998 "zur Dienstverwendung in Uniform in Verwendung genommen" worden war und in seinem Feststellungsbegehren auch die Abklärung der Frage seines Anspruches auf Aufwandsentschädigung enthalten war, liegt weder ein unzulässiger Feststellungsbescheid vor noch kann gesagt werden, daß durch die rechtlich zutreffende Aussage der Beschwerdeführer in einem subjektiven Recht verletzt worden sei. Eine solche Verletzung durch den angefochtenen Bescheid kann aber von vornherein auch nicht darin gelegen sein, daß - so das Vorbringen des Beschwerdeführers - mit dem angefochtenen Bescheid seinen Anträgen möglicherweise nicht vollinhaltlich entsprochen worden ist. Im übrigen wird bemerkt, daß nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Rechtsanspruch auf Pauschalierung von Nebengebühren nicht besteht und es auch keinen gesetzlichen Maßstab bildet, in welcher Höhe anderen Beamten eine Aufwandsentschädigung zuerkannt wurde

(vgl. Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. Juni 1980, Slg. N. F. Nr. 10.153/A, und vom 21. September 1987, Zl. 86/12/0207).

Da der angefochtene Bescheid den Beschwerdeführer jedenfalls nicht in Rechten verletzt, war die Beschwerde - ohne weiteres Verfahren und ohne weitere Kosten für den Beschwerdeführer - gemäß § 35 VwGG abzuweisen.