TE OGH 2020/2/18 11Os125/19w

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Februar 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Rechtspraktikanten Dr. Schöll als Schriftführer in der Strafsache gegen A***** wegen des Verbrechens der fortgesetzten Gewaltausübung nach § 107b Abs 1, Abs 3 Z 2, Abs 4 erster Satz zweiter Fall StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 25. März 2019, GZ 36 Hv 141/18v-48, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde A***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB (II) sowie jeweils mehrerer Vergehen der fortgesetzten Gewaltausübung nach § 107b Abs 1 StGB (I) und der Körperverletzung nach §§ 15, 83 Abs 1 StGB (III) schuldig erkannt.

Danach hat er in T*****

(I) vom Oktober 2016 bis zum Juni 2017, somit eine längere Zeit hindurch, gegen andere Personen dadurch fortgesetzt Gewalt ausgeübt, dass er

(a) seine Ehefrau M***** drei bis vier Mal wöchentlich (US 5:) vorsätzlich am Körper teils misshandelte (§ 83 Abs 2 StGB), teils verletzte (§ 83 Abs 1 StGB), indem er ihr mit der flachen Hand und mit der Faust Schläge gegen Kopf und Körper versetzte und sie würgte, wodurch sie Schmerzen (US 6) und teilweise Hämatome erlitt, und

sie mehrmals (US 4:) mit einer Verletzung am Körper gefährlich bedrohte, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen (§ 107 Abs 1 StGB), indem er ihr teils ankündigte, sie „umzubringen“, teils, sie zurück in den Iran zu bringen und den dortigen „Sicherheitskräften“ ihre Konversion zum Christentum mitzuteilen (US 4), sowie

(b) seinen Sohn Al***** zumindest ein Mal wöchentlich bis zu zwei Mal täglich (US 5:) vorsätzlich am Körper teils misshandelte (§ 83 Abs 2 StGB), teils verletzte (§ 83 Abs 1 StGB), indem er ihm mit der flachen Hand und mit der Faust Schläge gegen den Körper versetzte und ihn würgte, wodurch er Schmerzen (US 6) und teilweise Hämatome und Rötungen erlitt, und

(US 5:) durch gefährliche Drohung zu einer Unterlassung, nämlich der Abstandnahme von einer Anzeigenerstattung, nötigte (§ 105 Abs 1 StGB), indem er ihm ankündigte, sonst ihn und seine Mutter mit in den Iran zu nehmen und den dortigen „Sicherheitsbeamten“ beider Konversion zum Christentum mitzuteilen, seine Mutter „umzubringen“ und ihm „auch etwas anzutun“;

(II) zu einem Zeitpunkt zwischen Oktober 2016 und Juni 2017 M***** mit Gewalt, nämlich indem er sie auf ein Bett drückte und dort festhielt, zur Duldung des Beischlafs genötigt;

(III) zu einem Zeitpunkt zwischen Juli 2016 und September 2016 andere am Körper zu verletzen versucht, und zwar

(a) M*****, indem er sie würgte;

(b) Al*****, indem er ihm zwei Faustschläge gegen den Kopf versetzte.

Dagegen richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 1, 4 und 8 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Ihrer Erledigung sei vorangestellt, dass seit der Fällung des angefochtenen Urteils sowohl § 107b Abs 3 bis Abs 4 StGB neu gefasst als auch § 201 Abs 1 StGB (in Form einer Anhebung des Strafsatzes) geändert wurden (BGBl I 2019/105, Inkrafttreten am 1. Jänner 2020). Im Folgenden wird, soweit nicht anders angeführt, auf diese Bestimmungen in der – jeweils sowohl zur Tatzeit als auch bei Fällung des Urteils erster Instanz geltenden – Fassung vor BGBl I 2019/105 Bezug genommen.

Die Besetzungsrüge (Z 1) reklamiert, der Schöffensenat sei – mit Blick auf den Schuldspruch wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB – nicht gehörig im Sinn des § 32 Abs 1a Z 4 StPO besetzt und zudem nach der Geschäftsverteilung des Landesgerichts St. Pölten nicht zuständig gewesen.

Gemäß § 32 Abs 1b StPO kann ein Besetzungsmangel nach § 32 Abs 1a StPO – bei (wie hier) unverändertem Prozessgegenstand (§ 263 StPO; vgl EBRV 689 BlgNR XXV. GP 50; Markel, WK-StPO § 32 Rz 1/2; Danek/Mann, WK-StPO § 221 Rz 27/2) – nur geltend gemacht werden, wenn die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift oder der Angeklagte innerhalb der Einspruchsfrist (§ 213 Abs 2 StPO) die dort vorgesehene Senatsbesetzung verlangt hat. Ein derartiges Verlangen wurde vorliegend nicht (im dargelegten Sinn rechtzeitig) gestellt. Ungeachtet seiner (nach Bekanntgabe des geänderten rechtlichen Gesichtspunkts wiederholten – ON 47 S 40) Rüge zu Beginn der Hauptverhandlung (ON 47 S 2 f) versagt daher das auf den insoweit behaupteten Besetzungsmangel bezogene Beschwerdevorbringen (abermals Danek/Mann, WK-StPO § 221 Rz 27/2; vgl auch Ratz, WK-StPO § 281 Rz 99).

Zur Behauptung eines (rechtzeitig gerügten – ON 47 S 3, 40) Verstoßes gegen die Geschäftsverteilung sei festgehalten:

Mit beim Landesgericht St. Pölten eingebrachter Anklageschrift vom 10. Dezember 2018 legte die Staatsanwaltschaft St. Pölten dem Beschwerdeführer als jeweils ein Verbrechen der fortgesetzten Gewaltausübung nach § 107b Abs 1, Abs 3 Z 2, Abs 4 erster Satz zweiter Fall StGB (zum Nachteil der M*****) und nach § 107b Abs 1, Abs 3 Z 1 erster Fall StGB sowie als ein Vergehen der fortgesetzten Gewaltausübung nach § 107b Abs 1 StGB (je zum Nachteil des Al*****) beurteilte Taten zur Last (ON 30).

Entsprechend dem Wortlaut des § 32 Abs 5 GOG sah die Geschäftsverteilung des Landesgerichts St. Pölten (in der damals geltenden Fassung) vor, dass die Verfahren „wegen strafbarer Handlungen gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung (§§ 201 ff StGB)“ derselben Gerichtsabteilung – konkret der Gerichtsabteilung 13 (Leiterin: Mag. D*****) – zuzuweisen sind. Das gegenständliche Strafverfahren wurde nicht dieser, sondern der (für „allgemeine“ Strafsachen zuständigen) Gerichtsabteilung 19 zugewiesen. Deren Leiter, Mag. W*****, führte in der Hauptverhandlung bis zuletzt den Vorsitz.

Die Befugnis zur Anwendung der Geschäftsverteilung im Einzelfall wird (nicht von dem zu ihrem Erlass und zu ihrer Änderung [hier etwa durch Aufnahme des § 107b Abs 4 erster Satz zweiter Fall StGB in die Spezialzuständigkeit] befugten Personalsenat, sondern) von der Rechtsprechung ausgeübt und unterliegt dort einem Rechtsmittelkalkül im Instanzenzug. Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 1 StPO kommt in Frage, wenn andere als nach der Geschäftsverteilung zuständige Richter entschieden haben (Verstoß gegen die Geschäftsverteilung) und wenn die Geschäftsverteilung rechtsfehlerhaft ist (Fehler der Geschäftsverteilung; zum Ganzen RIS-Justiz RS0119260, insbesondere 14 Os 72/04; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 105; ders, ÖJZ 2018/46, 351 [355 f]).

Nichtigkeit liegt aber nur vor, wenn der Beschwerdeführer nach dem Zweck des Grundrechts auf den gesetzlichen Richter (Art 83 Abs 2 B-VG iVm Art 6 Abs 1 MRK) schutzbedürftig ist. Ein Verstoß gegen die Geschäftsverteilung oder ein Fehler der Geschäftsverteilung führt also ungeachtet des Umstands, dass er – bei Einhaltung der Rügeobliegenheit – zum Gegenstand oberstgerichtlicher Prüfung werden, also prozessförmig geltend gemacht werden kann, nur dann zur Urteilsaufhebung, wenn er eine Unfairness gegenüber dem Beschwerdeführer erkennen lässt, und entzieht sich solcherart einer bloß schematischen Beurteilung. Irrige Auslegung der Geschäftsverteilung lässt Unfairness nicht ohne weiteres erkennen, wohl aber ein offensichtlicher Verstoß (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 106; Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 9.53; vgl 15 Os 48/06g; 15 Os 95/07w).

Für die Nichtigkeitsrelevanz des behaupteten Verstoßes gegen die Geschäftsverteilung kommt es demnach darauf an, ob die Vorgangsweise des Erstgerichts – nämlich das Verfahren (weiter) zu führen und das Urteil zu fällen, anstatt die Übertragung der Sache an die als zuständig erachtete Gerichtsabteilung (hier: 13) zu verfügen – einer vertretbaren (nicht willkürlichen – vgl RIS-Justiz RS0121700, RS0119769 zum Austausch von Laienrichtern) Anwendung der Geschäftsverteilung entspricht.

Dabei ist von folgenden Überlegungen auszugehen:

Taten, die (für sich genommen) einen Tatbestand des 10. Abschnitts des StGB erfüllen, sind – weil strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung nicht zu den in § 107b Abs 2 StGB genannten Anknüpfungstatbeständen zählen – keine „Gewaltausübung“ nach § 107b Abs 1 StGB (vgl Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 § 107b Rz 3; Schwaighofer in WK2 StGB § 107b Rz 11 f; Winkler SbgK § 107b Rz 31). Dennoch können sie (nicht dem betreffenden Tatbestand des 10. Abschnitts des StGB, sondern) § 107b Abs 4 erster Satz zweiter Fall StGB zu subsumieren – maW (diese Qualifikation begründend) in eine nach § 107b StGB zu bildende Subsumtionseinheit aufzunehmen (vgl RIS-Justiz RS0129716; Ratz in WK2 StGB Vor §§ 28–31 Rz 82) – sein, wenn sie „wiederholt“ (dazu RIS-Justiz RS0132318) und „im Rahmen einer fortgesetzten Gewaltausübung nach Abs 3“ (des § 107b StGB) begangen wurden. In solchen Fällen verdrängt § 107b Abs 4 erster Satz zweiter Fall StGB nicht strenger strafbedrohte Anknüpfungstatbestände (des 10. Abschnitts des StGB) infolge Spezialität (RIS-Justiz RS0128942 [insbesondere T3]). Weist hingegen der Anknüpfungstatbestand eine strengere Strafdrohung auf, verdrängt er seinerseits § 107b Abs 4 erster Satz zweiter Fall StGB kraft ausdrücklicher Subsidiarität (§ 107b Abs 5 StGB).

§ 107b Abs 4 erster Satz zweiter Fall StGB und § 201 Abs 1 StGB waren gleich streng strafbedroht (vgl demgegenüber § 107b Abs 3a Z 3 StGB und § 201 Abs 1 StGB idF BGBl I 2019/105). Ein (wie hier nach dem Anklagevorwurf) diese beiden Tatbestände erfüllender Sachverhalt wäre § 107b Abs 4 erster Satz zweiter Fall StGB (und nicht auch § 201 Abs 1 StGB) zu subsumieren gewesen; er hätte also keine strafbare Handlung nach „§§ 201 ff StGB“ – im Sinn des § 260 Abs 1 Z 2 StPO – „begründet“ (vgl Ratz in WK2 StGB Vor §§ 28–31 Rz 79 und WK-StPO § 281 Rz 212).

An sich zutreffend weist die Beschwerde im gegebenen Zusammenhang darauf hin, dass dafür, ob ein Hauptverfahren wegen einer der in § 32 Abs 1a StPO genannten „Straftaten“ (vgl § 1 Abs 1 zweiter Satz StPO; dazu 17 Os 3/18x) geführt wird, die Beurteilung durch das Gericht maßgeblich, die Einschätzung des Anklägers hingegen unbeachtlich ist (Danek/Mann, WK-StPO § 221 Rz 27/2 mwN; vgl 14 Os 173/10p vom 1. März 2011 und 13 Os 71/14m [zu §§ 61 Abs 1 Z 5, 281 Abs 1 Z 1a StPO]; vgl auch 15 Os 151/18x [zu mangelnder Bindung an die Subsumtion in der Anklage bei der gerichtlichen Zuständigkeitsprüfung]).

Auf die – gemäß dem Wortlaut des § 32 Abs 5 GOG – „Verfahren wegen [bestimmter] strafbarer Handlungen“ ausnehmende Regelung in der Geschäftsverteilung ist dies jedoch nicht ohne Weiteres übertragbar: Zwar ist Gegenstand des Urteils nur die der Anklage zugrunde liegende Tat (§ 267 StPO), Gegenstand des zum Urteil führenden Verfahrens ist aber auch die strafbare Handlung, welche nach Ansicht des Anklägers durch die angeklagte Tat begründet wird (vgl §§ 262, 312 StPO; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 62; vgl auch § 468 Rz 31; zu den Begriffen „Tat“ und „strafbare Handlung“ ders in WK2 StGB Vor §§ 28–31 Rz 1 und 19 f; zum aus dem Verfassungsgebot der Verteilung der Geschäfte im Voraus [Art 87 Abs 3 erster Satz B-VG] abgeleiteten Erfordernis einer „automatisch-mechanisch[en]“ Zuteilbarkeit der Akten in Handhabung der Geschäftsverteilung aufgrund genereller Regeln nach eindeutigen, starren abstrakten Merkmalen siehe Piska, Geschäftsverteilung 97 f; ders in Korinek/Holoubek, B-VG Art 87/3 Rz 26 f).

Hiervon ausgehend ist die Auffassung jedenfalls vertretbar, ein Strafverfahren, das von der Anklägerin (ausschließlich) nach § 107b StGB beurteilte Taten zum Gegenstand hat, werde auch dann nicht „wegen einer strafbaren Handlung nach §§ 201 ff StGB“ geführt, wenn das Gericht (letztlich) eine dieser Taten § 201 Abs 1 StGB unterstellt: Ein offensichtlicher Verstoß gegen die Geschäftsverteilung, der Unfairness gegenüber dem Angeklagten erkennen ließe, ist darin nicht zu erblicken.

Hinzugefügt sei, dass die (vom Erstgericht solcherart vertretbar angewendete) Geschäftsverteilung im angesprochenen Punkt – vom Beschwerdeführer ohnedies ungerügt (zu möglicher Nichtigkeitsrelevanz erneut Ratz, WK-StPO § 281 Rz 105 f) – ihrerseits fehlerhaft ist:

§ 32 Abs 5 GOG (vgl auch § 26 Abs 6 GOG für dem Bezirksgericht zufallende Geschäfte) zielt darauf ab, dass mit Strafverfahren, die Sexualdelikte zum Gegenstand haben, gebündelt speziell geschulte Richter befasst werden, die über „besondere Kenntnisse und ausreichende Erfahrung im Umgang mit Sexualopfern“ verfügen sollen (JAB 1616 BlgNR XX. GP 1). Nach seinem insoweit klaren Wortlaut bezieht er sich – wie gezeigt – auf (Verfahren wegen) „strafbarer Handlungen“ (gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung [§§ 201 ff StGB]), also bestimmte (durch die der Anklage zugrunde liegende Tat als begründet erachtete) rechtliche Kategorien.

Diese – mit BGBl I 1999/56 eingezogene – Bestimmung wurde zuletzt mit BGBl I 2004/15 geändert.

Mit BGBl I 2009/40 (Inkrafttreten am 1. Juni 2009) wurde § 107b StGB neu geschaffen, dessen Abs 4 erster Satz zweiter Fall (vgl nunmehr Abs 3a Z 3 idF BGBl I 2019/105) – wie dargelegt – auf die „wiederholte“ Begehung von „Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und Integrität“ abstellt. Seither können Taten, die – isoliert betrachtet – eine strafbare Handlung des 10. Abschnitts des StGB verwirklichen, diese gleichwohl dann nicht (iSd § 260 Abs 1 Z 2 StPO) „begründen“, wenn sie (aufgrund der dargestellten Scheinkonkurrenz) vom – seinerseits nicht im 10. Abschnitt des StGB angesiedelten – § 107b Abs 4 erster Satz zweiter Fall StGB verdrängt wird. An der Natur der einzelnen Tat (als gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung gerichtet) ändert dies aber nichts.

Durch die Einführung des § 107b Abs 4 erster Satz zweiter Fall StGB ist somit eine nachträgliche planwidrige Lücke des § 32 Abs 5 GOG eingetreten, die – nach dessen Telos – im Wege der Analogie zu schließen ist. Demzufolge muss die Geschäftsverteilung eines Landesgerichts – anders als hier – die Zuweisung von Verfahren wegen strafbarer Handlungen nach § 107b Abs 4 erster Satz zweiter Fall StGB (nunmehr: § 107b Abs 3a Z 3 StGB idF BGBl I 2019/105) an dieselbe Gerichtsabteilung vorsehen, der die Verfahren wegen strafbarer Handlungen gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung (§§ 201 ff StGB) zugewiesen werden.

Mit Blick auf die Unbegründetheit der Rüge (Z 1) konnte das Unterbleiben einer Entscheidung (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 302, 305) über den – unter der Bedingung ihrer Begründetheit gestellten („wenn das so der Fall ist, dann“) – Antrag des Angeklagten auf „Abbrechung der Hauptverhandlung bzw. auf Neudurchführung vor dem ordnungsgemäß besetzten und nach der Geschäftsverteilung zuständigen Gericht“ (ON 47 S 40) Verteidigungsrechte von vornherein nicht beeinträchtigen (vgl RIS-Justiz RS0099087, RS0099526). Die darauf bezogene Verfahrensrüge (Z 4) geht daher fehl.

Gleiches gilt für die Kritik (Z 4) an der Abweisung (ON 47 S 41) des Antrags des Angeklagten auf neuerliche Vernehmung der M***** als Zeugin (ON 47 S 40):

Die ausnahmsweise ergänzende Vernehmung einer (wie hier) gemäß § 156 Abs 1 Z 2 StPO von der Aussage befreiten Belastungszeugin ist zwar bei Vorliegen besonders berücksichtigungswürdiger Umstände, die das im Schutz der Zeugin gelegene Beweismittelverbot (vgl Art 8 MRK) gegen das Verteidigungsinteresse an ergänzender Befragung (Art 6 Abs 3 lit d MRK) zurücktreten lassen, nicht ausgeschlossen (vgl RIS-Justiz RS0128501 [T2]; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 233).

Derartige Umstände wurden jedoch mit der Begründung, eine neuerliche Befragung der Zeugin sei aufgrund des vom Gericht im Sinn des § 262 StPO bekanntgegebenen geänderten rechtlichen Gesichtspunkts (möglicher Beurteilung eines der angeklagten Sachverhalte nach § 201 Abs 1 StGB) „unabdingbar“ (ON 47 S 39 f), nicht vorgebracht. Von einer Beschuldigung wegen einer anderen Tat (im prozessualen Sinn) kann jedenfalls nicht die Rede sein, war doch jener Sachverhalt, der schließlich dem Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB subsumiert wurde (US 5 f), bereits Gegenstand der kontradiktorischen Vernehmung (ON 10 S 12 f). In welchem Verfahrensstadium und bei welcher (im Ermittlungsverfahren regelmäßig schmäleren) Verdachtslage die kontradiktorische Vernehmung stattgefunden hat, ist nicht von Belang (RIS-Justiz RS0110798 [insbesondere T9]). Bloß nachträgliches Hervorkommen neuer Beweisergebnisse führt nicht zum Entfall der Aussagebefreiung (RIS-Justiz RS0110798 [T4], RS0118084; Kirchbacher, WK-StPO § 156 Rz 18 und § 252 Rz 94).

Im Übrigen legte der Antrag nicht dar, weshalb die Zeugin, die – zulässig durch ihre Rechtsvertreterin (RIS-Justiz RS0111315 [insbesondere T8 und T14]) – erklärt hatte, von ihrem Recht auf Aussagebefreiung Gebrauch zu machen (ON 40), gleichwohl zu einer Aussage bereit sein werde (siehe aber RIS-Justiz RS0117928).

Das den Antrag ergänzende Beschwerdevorbringen hat mit Blick auf das aus dem Wesen des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes resultierende Neuerungsverbot auf sich zu beruhen (RIS-Justiz RS0099618).

Die weitere Beschwerde (Z 8) glaubt § 262 StPO dadurch verletzt, dass der Vorsitzende die Information über den geänderten rechtlichen Gesichtspunkt (ON 47 S 39 f) zu spät erteilt habe.

Sie verkennt, dass der Zeitpunkt (in der Hauptverhandlung), zu dem die entsprechende Information erfolgt, unter dem Aspekt der Z 8 irrelevant ist, weil es stets in der Hand des Angeklagten liegt, durch eine – aus § 281 Abs 1 Z 4 StPO geschützte – Antragstellung eine Vertagung der Hauptverhandlung zu erwirken (RIS-Justiz RS0113755 [T30]). Dass der Angeklagte einen derartigen Antrag zum Zweck der Anpassung seiner Verteidigungsstrategie an die (mögliche) Beurteilung des Sachverhalts nach § 201 Abs 1 StGB (§ 262 StPO) gestellt hätte, behauptet er übrigens – aktenkonform – nicht.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in weitgehender Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO, ebenso wie die angemeldete (ON 53), im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehene (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld (§§ 294 Abs 4, 296 Abs 2 StPO), schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Berufung gegen den Strafausspruch kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.