TE Vwgh Erkenntnis 1998/6/24 98/04/0073

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Stöberl, Dr. Blaschek und Dr. Baur als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Urban, über die Beschwerde des Mag. H in W, vertreten durch Dr. E, Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 26. Februar 1998, Zl. MA 63-G 23/98, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem Bescheid vom 26. Februar 1998 entzog der Landeshauptmann von Wien dem Beschwerdeführer im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG unter Berufung auf § 87 Abs. 1 Z. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 3 GewO 1994 eine näher bezeichnete Gewerbeberechtigung. Zur Begründung führte der Landeshauptmann aus, es sei unbestritten, daß mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 21. April 1997 der Konkurs über das Vermögen des Beschwerdeführers eröffnet worden sei. Für die Berufungsbehörde sei daher nur noch zu prüfen gewesen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 Abs. 2 GewO 1994 erfüllt seien. Die Annahme der Verwirklichung dieser Tatbestandsvoraussetzungen setze voraus, daß im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides das Gewerbe ausgeübt werde oder die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung unmittelbar bevorstehe. Auf Grund der Ermittlungsergebnisse stehe fest, daß mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 15. Mai 1997 die Schließung des Unternehmens bewilligt worden sei und seither das gegenständliche Gewerbe nicht ausgeübt werde. Der Beschwerdeführer sei im Rahmen des Berufungsverfahrens aufgefordert worden, bekanntzugeben, ob und bejahendenfalls wann konkret die Gewerbeausübung wieder aufgenommen werden werde. Trotz ausgewiesener Zustellung sei keine Stellungnahme des Beschwerdeführers erfolgt. Damit sei davon auszugehen, daß das Gewerbe im vorliegenden Zeitpunkt nicht ausgeübt werde und mit einer unmittelbar bevorstehenden Wiederausübung konkret nicht zu rechnen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer nach seinem gesamten Vorbringen in dem Recht auf Ausübung des in Rede stehenden Gewerbes verletzt. In Ausführung des so zu verstehenden Beschwerdepunktes bringt er vor, die belangte Behörde habe sich nicht mit seinem Vorbringen auseinandergesetzt, wonach zur Ermöglichung der Erfüllung eines Zwangsausgleiches eine Auffanggesellschaft gegründet werden sollte, in die der Beschwerdeführer seine Gewerbeberechtigung einbringen werde. Die belangte Behörde habe auch nicht geprüft, ob der von ihm avisierte Zwangsausgleichsantrag tatsächlich bereits unmittelbar bevorstehe und die behauptete Möglichkeit des Abschlusses und der Erfüllbarkeit zutreffe. Der Beschwerdeführer könne ohne Gewerbeberechtigung weder gewerberechtlicher Geschäftsführer noch Pächter sein, weshalb ohne seine Gewerbeberechtigung auch die geplante Auffanggesellschaft nicht zustandekommen könne. Um diese rechtserheblichen Umstände prüfen zu können, hätte es einer Beischaffung des Konkursaktes sowie des Firmenbuchaktes über die Auffanggesellschaft, ferner der Vernehmung der "hierüber geführten Geschäftsführerin dieser Auffanggesellschaft" und der Einsichtnahme in alle über die Ausgleichserfüllbarkeit Aufschluß gebenden Unterlagen bedurft. Die vom Verwaltungsgerichtshof vertretene Ansicht, bereits die Tatsache der Konkurseröffnung schaffe die Voraussetzung zur Entziehung der Gewerbeberechtigung, sei seit der durch die Gewerberechtsnovelle 1992 geschaffenen Bestimmung des § 13 Abs. 4 GewO 1994 nicht mehr aufrechtzuerhalten. Das bedeute, daß der Gewerbeausschlußgrund des § 13 Abs. 3 leg. cit. nicht gegeben sei, wenn ein Zwangsausgleich nachweisbar unmittelbar bevorstehe und die im Einzelfall konkret feststellbaren Voraussetzungen zur Annahme und Erfüllbarkeit des Zwangsausgleiches gegeben seien. Denn anderenfalls wäre es von der Schnelligkeit der Entscheidung der Gewerbebehörde nach Eintritt des Ausschließungsgrundes, also einem bloßen Zufall, abhängig, ob § 13 Abs. 3 GewO 1994 oder die Ausnahmeregelung des § 13 Abs. 4 leg. cit. anzuwenden sei. Eine derart willkürliche Beseitigung der Anwendbarkeit einer Ausnahmebestimmung könne aber sicher nicht vom Gesetzgeber beabsichtigt worden sein. Ein Gemeinschuldner könne im Laufe des Konkursverfahrens noch bis zur gänzlichen Verwertung der Konkursmasse den Antrag auf Abschließung eines Zwangsausgleiches stellen. Um die Voraussetzungen zur Entziehung der Gewerbeberechtigung verläßlich beurteilen zu können, müsse ihm daher hinreichend Gelegenheit gegeben werden, von der im § 13 Abs. 4 GewO 1994 vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch zu machen, durch den Abschluß und die Erfüllung eines Zwangsausgleiches die Anwendbarkeit des Ausschlußtatbestandes und damit die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu verhindern. Er habe schon im Verfahren erster Instanz auf die Absicht eines Zwangsausgleichsantrages und die Finanzierbarkeit des Zwangsausgleiches im Wege einer Auffanggesellschaft hingewiesen. Die tatsächliche Schließung des Unternehmens im Rahmen des Konkursverfahrens stünde einer solchen Vorgangsweise nicht entgegen, weil eine Wiedereröffnung des Unternehmens nicht ausgeschlossen worden sei. Es sei daher die abschließende Feststellung des Vorliegens der im § 13 Abs. 3 GewO 1994 angeführten Umstände noch nicht aktuell und damit verfrüht gewesen. Erst bei Vorliegen einer der im § 13 Abs. 3 bis 5 GewO 1994 angeführten, den Gewerbeausschluß bewirkenden Umstände könne die Entziehung der Gewerbeberechtigung ausgesprochen werden, es sei denn, die Gewerbeausübung sei vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen. Diese Ausnahmeregelung setze den Eintritt des Entziehungstatbestandes voraus. Liege er noch nicht vor, weil noch immer ein Zwangsausgleichsantrag eingebracht und die Erfüllung des Ausgleiches erwartet werden könne, so bestehe noch ein Anlaß, die Voraussetzung einer Anwendung des § 87 Abs. 2 GewO 1994 zu prüfen. Solange also, wie hier, noch ein Zwangsausgleich beantragt und erfüllt werden könne, sei es unzulässig, die Gewerbeberechtigung nach § 87 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 zu entziehen und die Ausnahmebestimmung des § 87 Abs. 2 leg. cit. noch nicht von Bedeutung. Es wäre daher zunächst zu untersuchen gewesen, ob ein Zwangsausgleich auf Grund des Verfahrensstandes noch in Betracht gekommen sei, bejahendenfalls wäre mit der Entscheidung über die Entziehung der Gewerbeberechtigung zuzuwarten gewesen, bis sich verläßlich feststellen lasse, ob ein Zwangsausgleich noch abgeschlossen und erfüllt werden könne. Erst verneinendenfalls wäre zu prüfen gewesen, ob die weitere Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen sei oder nicht. Die vorläufige Schließung des gemeinschuldnerischen Unternehmens verhindere keineswegs das Zustandekommen eines - von dritter Seite finanzierten - Zwangsausgleiches. Darüberhinaus lasse sich aus der Stellungnahme der Wirtschaftskammer Wien, Landesinnung Wien, der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger vom 22. Mai 1997 keineswegs der Mangel eines Gläubigerinteresses an der weiteren Gewerbeausübung ableiten. Es ergebe sich daraus nämlich lediglich der Mangel einer Reaktion des Beschwerdeführers auf die Aufforderung vom 12. Mai 1997, die dem Beschwerdeführer, wie von ihm schon im Verwaltungsverfahren vorgebracht, erst am 26. September 1997 zur Kenntnis gelangt sei. Die Gewerbeausübung sei auch nicht an den Fortbetrieb des gemeinschuldnerischen Unternehmens gebunden, sondern könne auch durch eine Auffanggesellschaft mit dem Gewerbeberechtigten als Geschäftsführer oder Pächter erfolgen.

Gemäß § 13 Abs. 3 GewO 1994 sind Rechtsträger, über deren Vermögen der Konkurs eröffnet wurde oder gegen die der Antrag auf Konkurseröffnung gestellt, der Antrag aber mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde, von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende (§ 38 Abs. 2) ausgeschlossen.

Nach dem Abs. 4 dieser Gesetzesstelle ist Abs. 3 nicht anzuwenden, wenn es im Rahmen des Konkursverfahrens (u. a.) zum Abschluß eines Zwangsausgleiches kommt und dieser erfüllt worden ist.

Gemäß § 87 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen, wenn einer der im § 13 Abs. 3 und 5 angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluß bewirken, vorliegt.

Nach dem Abs. 2 dieser Gesetzesstelle kann die Behörde von der im Abs. 1 Z. 2 vorgeschriebenen Entziehung der Gewerbeberechtigung wegen Eröffnung des Konkurses oder Abweisung eines Antrages auf Konkurseröffnung mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens absehen, wenn die Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist.

Das Vorbringen in der Beschwerde läßt sich dahin zusammenfassen, daß nach Ansicht des Beschwerdeführers § 13 Abs. 4 GewO 1994 so auszulegen sei, daß der Entziehungstatbestand des § 13 Abs. 3 leg. cit. solange nicht gegeben sei, als im Konkursverfahren noch die Möglichkeit bestehe, daß der Gemeinschuldner einen Antrag auf Zwangsausgleich mit ausreichender Wahrscheinlichkeit der Möglichkeit seiner Erfüllung stellt. Das treffe auf den vorliegenden Fall deshalb zu, weil er die Absicht habe, mit seiner Gewerbeberechtigung als gewerberechtlicher Geschäftsführer in eine zu gründende Auffanggesellschaft einzutreten, um so einen noch zu beantragenden Zwangsausgleich finanzieren zu können.

Dieser Rechtsansicht des Beschwerdeführers vermag sich der Verwaltungsgerichtshof nicht anzuschließen. Schon der Wortlaut des § 13 Abs. 4 GewO 1994 stellt nicht auf die Prognose der Erfüllbarkeit eines Zwangsausgleiches, sondern auf die tatsächlich erfolgte Erfüllung eines solchen ab. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 25. April 1995, Zlen. 95/04/0066, 0067 (auf dessen diesbezügliche Ausführungen gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird), dargelegt hat, steht dies auch mit dem Zweck dieser Regelung keineswegs im Widerspruch. Von dieser Rechtsansicht abzugehen, sieht sich der Verwaltungsgerichtshof auch im Lichte des Beschwerdevorbringens nicht veranlaßt.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag daher in der Rechtsansicht der belangten Behörde, im gegebenen Fall sei ohne Rücksicht auf eine allfällige Absicht des Beschwerdeführers, im Konkursverfahren einen Antrag auf Zwangsausgleich zu stellen, jedenfalls der Entziehungsgrund des § 13 Abs. 3 GewO 1994 gegeben, nicht als rechtswidrig zu erkennen. Es bildet daher auch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, wenn sich die belangte Behörde mit dem in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer erstatteten Sachverhaltsvorbringen und den von ihm gestellten Beweisanträgen nicht weiter auseinandergesetzt hat. Daß aber die Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 Abs. 2 GewO 1994 erfüllt wären, wird auch in der Beschwerde nicht behauptet.

Da somit schon das Beschwerdevorbringen erkennen läßt, daß die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.