TE Bvwg Erkenntnis 2019/11/25 G304 2209442-1

G304 2209439-1/8E

G304 2209442-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Vorsitzende, und die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Peter J. DEMSCHAR und Dr. Paul PART als Beisitzer über die Beschwerden der XXXX (BF1) und von XXXX (BF2), beide vertreten durch Choc & Axmann RA-Partnerschaft, gegen die Bescheide des Arbeitsmarktservice XXXX vom 27.07.2018, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidungen vom 25.10.2018, Zl. XXXX (BF1); XXXX (BF2), betreffend Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX, StA: Bosnien-Herzegowina, geb. XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.04.2019 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 4 Abs. 1 Z. 3 AuslBG iVm § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 18.06.2018 brachte die im Spruch angeführte BF2 bei der belangten Behörde einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die im Spruch angeführte bosnische Staatsangehörige für die berufliche Tätigkeit als Reinigungskraft ein.

2. Am 19.06.2018 folgte der Antrag der BF1 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die im Spruch angeführte bosnische Staatsangehörige für die berufliche Tätigkeit als Reinigungskraft.

3. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice (im Folgenden: AMS oder belangte Behörde) vom 27.07.2018 wurde der Antrag der BF2 gemäß § 4 Abs. 1 Z. 3 und § 4 Abs. 1 Z. 4 AuslbG abgewiesen und begründend dafür ausgeführt, dass die im Spruch angeführte Arbeitnehmerin (im Folgenden: AN) seit 02.07.2018 bei zwei Dienstgebern ohne Berechtigung nach dem AuslbG beschäftigt und zur Sozialversicherung gemeldet gewesen sei und somit die Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 Z. 3 und § 4 Abs. 1 Z. 4 AuslBG nicht erfüllt seien.

4. Gegen diese beiden Bescheid wurde fristgerecht Beschwerde erhoben.

5. Mit im Spruch angeführten Bescheiden des AMS vom 25.10.2018 wurden im Rahmen von Beschwerdevorentscheidungen die Beschwerden abgewiesen und begründend dafür ausgeführt, dass für die vom 02.07.2018 bis 31.07.2018 bei den BF jeweils vorgelegenen Beschäftigungsverhältnisse der AN nicht die erforderlichen Beschäftigungsverhältnisse iSd AuslBG vorgelegen seien und während dieser Beschäftigungszeit jeweils auch ein entsprechender Versicherungsschutz gegeben gewesen sei.

6. Danach wurde hinsichtlich beider Beschwerdevorentscheidungen bei der belangten Behörde jeweils fristgerecht ein Vorlageantrag eingebracht und damit in Zusammenhang auch beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, eine Genehmigung nach dem AUslBG zu erteilen, in eventu die angefochtenen Bescheide zu beheben und die Angelegenheit zur Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

7. Am 14.11.2018 langten beim Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) die gegenständlichen Beschwerden samt dazugehörigen Verwaltungsakten ein.

8. Am 05.04.2019 wurde vor dem BVwG, Außenstelle Graz, mit der BF2, einem Vertreter der sie vertretenden RA-Partnerschaft (im Folgenden RV) und einem Vertreter der belangten Behörde eine mündliche Verhandlung durchgeführt.

Diese gestaltete sich auszugsweise wie folgt (VR für verhandelnde Richterin, BehV für Vertreter der belangten Behörde, BF für BF2, AN anstelle des Namens der AN):

"Die VR ordnet an, dass die oben genannten Beschwerdeverfahren zur gemeinsamen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 AVG iVm § 17 VwGVG verbunden werden.

Eröffnung des Beweisverfahrens.

(...)

Allgemeine Belehrung der beschwerdeführenden Parteien:

Die VR weist auf die Bedeutung dieser mündlichen Verhandlung hin und ermahnt, nur die Wahrheit anzugeben und nichts zu verschweigen sowie alle verfügbaren Beweismittel vorzulegen.

Die VR weist auf die Verpflichtung der Parteien zur Mitwirkung an der Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes hin und dass auch die mangelnde Mitwirkung oder unrichtige Angaben bei der Entscheidungsfindung im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sind.

Die VR belehrt über das Recht auf Verweigerung der Aussage gemäß § 51 iVm § 49 AVG, über die Geltendmachung von Kosten als Beteiligte.

Der RV verweist auf das bisherige Vorbringen und bringt ergänzend vor wie folgt:

RV: Durch das mit der belangten Behörde glaublich noch Ende Juni 2018 geführte Telefongespräch, wurde die BF sowohl als Privatperson als auch gem § 9 VStG verantwortliche im Glauben gelassen, dass die Anträge genehmigt werden. Dies durch die Wortfolge "Dies gehe dann in Ordnung." Weiters wurde der BF nicht kommuniziert, dass es ihr bis zum Erhalt des Bescheides auch nicht gestattet ist, die bloße Anmeldung zur Sozialversicherung vorzunehmen. Die BF unterlag sohin in diesem Punkt einem ihr Verschulden ausschließendem Rechtsirrtum. Beweis Einvernahme der BF.

VR an BehV: Können Sie sich erinnern ein Telefonat geführt zu haben?

BehV: Ich persönlich führe die Telefonate nicht. Ich vertrete zwar die Behörde aber ich führe nicht das Verfahren.

BF: Ich wurde von der Dame des AMS angerufen und mir wurde mitgeteilt, dass ich etwas mehr zahlen müsste und dann "ginge das in Ordnung". Ich habe es so verstanden, dass dies die Voraussetzung für eine positive Entscheidung ist.

VR: Gibt es von Ihrer Seite Beweisanträge?

RV: Die Einvernahme der (AN).

BF: Ich war im fraglichen Zeitraum mit meinem Mann, meinem Sohn und unseren beiden Hunden auf Urlaub am XXXX. Da Haus war verschlossen. Wir waren insgesamt 10 Tage auf Urlaub. Eine Schlüsselweitergabe an eine dritte Person ist nicht erfolgt. Diesen Aufenthalt am XXXX kann auch auch nachweisen. Ich könnte die Rechnung vorlegen.

BehV: Einerseits möchte ich darauf hinweisen, es ist nicht die Aufgabe des AMS jeden auf seine Rechte und Pflichten hinzuweisen. Wir können nicht jeden "an der Hand nehmen". Die Anmeldung zur Sozialversicherung ist gesetzlich geregelt. Im ASVG gibt es klare Richtlinien wann und wie jemand anzumelden ist. Warum sind die Zeiten nicht richtig gestellt worden?

VR: Warum haben Sie Frau XXXX so früh angemeldet?

BF: Ich weiß mittlerweile, dass ich auf den Bescheid warten hätte müsste. Wir wollten sie als Arbeitskraft nicht verlieren.

VR: Haben Sie In der Zeit, in der Frau XXXX angemeldet war und noch nicht gearbeitet hat, Gehalt bezahlt?

BF: Nein. Nur die Sozialversicherungsbeiträge.

BehV: Ich habe mir die HVB Zeiten bis 2018 angesehen und habe festgestellt, dass die DN mehrfach gegen das AuslBG verstoßen hat. Innerhalb der letzen 12 Monate hat sie mehrfach dagegen verstoßen und erst danach wurde der Antrag gestellt.

VR: Wussten Sie davon?

BF: Nein.

RV: Die Dame hatte bis 30.06.2018 eine Bewilligung. BehV: Es geht nicht darum wann sie eine hatte, sondern wann sie keine hatte.

RV: Am 26.06. war von der belangten Behörde angedacht, den Antrag zu bewilligen. Der Beweis dazu ist ein Vermerk des AMS. (AS 103-107)

BehV: Ich habe diese Einträge sicher nicht erstellt. Ich arbeite in dieser Fachabteilung gar nicht. Diese Anträge werden besprochen und wenn einer mit nein stimmt, dann wird Antrag nicht bewilligt. Es kann auch sein, dass noch etwas eingeholt werden musste und noch eine Frist gesetzt wurde.

VR: Die Dienstverhältnisse die Sie vorhin angesprochen haben, sind nicht im Bescheid angeführt.

BehV: Ich habe es im Zuge der Vorbereitung auf die heutige Verhandlung bemerkt.

RV: Mir liegt eine Beschäftigungsbewilligung vom 29.01.2018 - 30.06.2018.

Der BehV legt einen SV-Datenauszug, Stand 04.04.2019, vor.

Die VR, der LR 1 und der LR2 nehmen Einsicht in den vorgelegten SV-Datenauszug.

Die Sach- und Rechtslage wird weitwendig erörtert.

RV: Die vorangegangenen Zeiten und Verstöße können nicht verifiziert werden. Wir sind von diesem Vorbringen in der heutigen Verhandlung überrascht. Die vorangegangenen Verstöße ergeben sich auch nicht aus den Bescheiden. Wir würden diesbezüglich gerne mit der DN Rücksprache halten und ersuchen um die Möglichkeit der Einräumung einer Frist zur Erstattung einer schriftlichen Stellungnahme.

Die VR gibt dem RV die Möglichkeit binnen einer Frist von 4 Wochen eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.

Die VR vertagt die Verhandlung auf unbestimmte Zeit."

9. Am 26.04.2019 langte beim BVwG eine Stellungnahme des Rechtsvertreters der BF ein, in welcher bekannt gegeben wurde, die BF2 habe sich im Juli 2018 weitgehend nicht an ihrem Wohnsitz aufgehalten, sondern sei nach Mietung eines Wohnmobils von 20.07.2018 bis 27.07.2018 von 28.07.2018 bis 04.08.2018 nachweislich im Ausland gewesen. Es wurden der Stellungnahme Nachweise, darunter auch eine Erklärung des Unterkunftgebers im Ausland, beigeschlossen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die BF1 brachte am 19.06.2018 und die BF2 als deren Geschäftsführerin am 18.06.2018 bei der belangten Behörde jeweils einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die im Spruch angeführte kroatische Staatsangehörige für die berufliche Tätigkeit als Reinigungskraft ein.

1.2. Mit im Spruch angeführten Bescheiden vom 27.07.2018 wurden diese Anträge abgewiesen, mit der Begründung, dass die AN bereits seit 02.07.2018 bei den BF beschäftigt sei und seit diesem Zeitpunkt auch eine Meldung zur Sozialversicherungsmeldung bestehe.

1.3. Mit im Spruch angeführten Bescheiden vom 25.10.2018 wurden die dagegen erhobenen Beschwerden im Rahmen von im Spruch angeführten Beschwerdevorentscheidungen abgewiesen, mit der Begründung, dass die AN bereits vom 02.07.2018 bis 31.07.2018 bei den BF beschäftigt gewesen sei und während dieses Zeitraums auch eine Meldung zur Sozialversicherungsmeldung bestanden habe.

1.4. In der Beschwerde brachten die BF vor, sie hätten von der Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung erst mit Zustellung des Bescheides am 02.08.2018 erfahren.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang und die unter Punkt II. angeführten Feststellungen ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des AMS und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.

2.2. Dass die im Spruch angeführte bosnische Staatsangehörige im Zeitraum von 02.07.2018 bis 31.07.2017 nur zur Sozialversicherung gemeldet, nicht jedoch auch bei den BF beschäftigt war, ergab sich aus dem diesbezüglich glaubhaftem Akteninhalt und einem AJ-WEB Auskunftsverfahrensauszug.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20g Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das BVwG durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde zu überprüfen. Verwiesen wird dabei auf die Bestimmung des § 9 VwGVG, der den Inhalt der Beschwerde beschreibt und hier insbesondere auf Abs. 1 Z 3 und Z 4 leg. cit.. Dies betrifft die Angabe der Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie das Begehren.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.2. Zu Spruchteil A):

3.2.1. Die relevante Bestimmung des Bundesgesetzes vom 20.03.1975, mit dem die Beschäftigung von Ausländern geregelt wird (Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017, lautet wie folgt:

"Beschäftigungsbewilligung

Voraussetzungen

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. (...),

2.

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat, (...), und

11. (...)." 3.2.2. Mit den beiden im Spruch angeführten Bescheiden des AMS vom 27.07.2018 wurden die beiden Anträge der BF vom 18.06.2018 und 19.06.2018 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die AN für die berufliche Tätigkeit als Reinigungskraft abgewiesen.

In den Beschwerden der BF dagegen wurde jeweils vorgebracht, von der Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung erst am 02.08.2018 erfahren zu haben.

Mit gegenständlichen Beschwerdegegenständen, den beiden im Spruch angeführten Beschwerdevorentscheidungen vom 25.10.2018 wurden die Beschwerden gegen die Bescheide vom 27.07.2018 jeweils abgewiesen. Begründend dafür wurde auf das bei den BF bereits vom 02.07.2018 bis 31.07.2018 bestandene Beschäftigungsverhältnis und die während dieses Zeitraums bestandene Meldung zur Sozialversicherung hingewiesen.

3.2.3. Anzumerken ist, dass aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt ist (bekannt sein müsste), dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 21.2.1991, Zl. 90/09/0160).

Die BF2 gab in der mündlichen Verhandlung am 05.04.2019 an, sie sei während des fraglichen Zeitraums im Ausland gewesen, habe die AN deswegen so früh angemeldet, um sie als Arbeitskraft nicht zu verlieren und wisse mittlerweile, dass sie mit der Anmeldung der AN zur Sozialversicherung bis zur behördlichen Entscheidung über eine Beschäftigungsbewilligung warten hätte müssen.

Beschäftigt worden sei die AN während der ersten Anmeldezeit von 02.07.2018 bis 31.07.2018 jedenfalls nicht. In der fraglichen Sozialversicherungsmeldezeit (von 02.07.2018 bis 31.07.2018) seien von den BF für die AN zudem nur Sozialversicherungsbeiträge, nicht jedoch der BF auch ein Gehalt gezahlt worden.

Die BF2 war während der Sozialversicherungsmeldezeit nachweislich ab 20.07.2018 im Ausland.

Es wird der BF2 aufgrund ihrer in der mündlichen Beschwerdeverhandlung diesbezüglich glaubhaften Angaben jedenfalls geglaubt, dass die BF die AN im Zeitraum von 02.07.2018 bis 31.07.2018 nicht beschäftigt, sondern nur zur Sozialversicherung gemeldet haben.

Laut glaubhaften Angaben des an der mündlichen Verhandlung teilnehmenden Behördenvertreters hat die AN innerhalb der letzten zwölf Monate jedenfalls mehrfach gegen das AuslbG verstoßen, bevor der verfahrensgegenständliche Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gestellt wurde. Auch davon wusste die BF2 nichts, wie sie in der mündlichen Verhandlung glaubhaft machen konnte.

Im gegenständlichen Fall ist mit dem mehrfachen Verstoß gegen das AuslbG der Tatbestand nach § 4 Abs. 1 Z. 3 AuslbG erfüllt und kann die beantragte Beschäftigungsbewilligung aus wichtigen in der Person der AN gelegenen Gründen daher nicht erteilt werden.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und die gegenständliche Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

3.3. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.