TE Bvwg Erkenntnis 2019/12/9 L517 2220786-1

L517 2220786-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und den Richter Mag. Dr. STEININGER und den fachkundigen Laienrichter Mag. SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX , OB: XXXX , vom 11.02.2019, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, iVm § 1 Abs. 2, § 40 Abs. 1, § 41 Abs. 1, § 42 Abs. 1 und 2, § 45 Abs. 1 bis 3, § 47 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF, iVm § 1 Abs. 4 Z 3 Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF, stattgegeben und darüber hinaus festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass iSd zitierten Bestimmungen des BBG vorliegen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

11.09.2018 - Antrag der beschwerdeführenden Partei (in Folge "bP" genannt) auf Ausstellung eines Ausweises gemäß §29b StVO 1960 (Parkausweis) und auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (in Folge belangte Behörde bzw "bB" genannt)

19.12.2018 - Erstellung eines orthopädischen Sachverständigengutachtens, Dauerzustand, Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel

07.01.2019 - Parteiengehör / keine Stellungnahme

11.02.2019 - Bescheid der bB / Abweisung des Antrages der bP auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel"

15.02.2019 - Beschwerde der bP

18.06.2019 - Erstellung eines allgemeinmedizinischen und orthopädischen Sachverständigengutachtens, Nachuntersuchung 06/2021, Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel

03.07.2019 - Beschwerdevorlage am BVwG

02.08.2019 - Parteiengehör / keine Stellungnahme

06.08.2019 - Stellungnahme der bP

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

Die bP besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft und ist an der im Akt ersichtlichen XXXX Adresse wohnhaft. Seit 04.11.2011 ist die bP im Besitz eines Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung von 70%.

Am 11.09.2018 stellte die bP bei der bB einen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO 1960 (Parkausweis) und auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass.

Am 29.11.2018 erfolgte im Auftrag der bB eine Begutachtung durch einen ärztlichen Sachverständigen (Facharzt für Orthopädie). Das diesbezügliche Gutachten nach der Einschätzungsverordnung vom 19.12.2018 weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:

"...

Anamnese:

Geklärt werden soll die Unzumutbarkeit zur Benützung Öffentlicher Verkehrsmittel.

Letztgutachten 2012, GdB 70 v.H.

Operationen bisher:

Mandelentfernung, Blinddarmentfernung, Schilddrüsenentfernung, Schulterarthroskopie bds. wegen Kalkschulter, Gebärmutterentfernung.

08. 2018: Arthroskopie rechtes Kniegelenk, UKH XXXX .

Derzeitige Beschwerden:

Ich gehe seit Mai dieses Jahres mit einer Krücke, weil das rechte Knie schmerzt. Im August hat man eine Arthroskopie versucht, aber wieder zugemacht, weil der Knorpel kaputt ist.

Ich bräuchte eine Knietotalendoprothese.

Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel

Cymbalta, Pantoprazol, Acemin, Metformin, Seractil bei Bedarf.

...

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Operationsbefund UKH XXXX vom 09. 08. 2018: Ausgeprägter Knorpelschaden medial, Grad III - IV.

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

gut

Ernährungszustand:

Adipös.

Größe: 170,00 cm Gewicht: 135,00 kg Blutdruck:

Klinischer Status - Fachstatus:

60jährige Frau.

HWS und Obere Extremität: Altersgemäß unauffällig.

BWS und LWS: o.B.

Untere Extremität: Lasègue bds. neg.

Hüften bds.: Extension-Flexion: 0-100°.

Rechtes Kniegelenk: Derzeit keine Schwellung, kein Erguss, keine Entzündungszeichen.

Blande Narben nach Arthrose.

Extension-Flexion: 0-100°, Schmerzen lateral, Lachmann und Schublade neg, Seitenbänder

stabil.

Linkes Kniegelenk: Ohne Entzündungszeichen, Extension-Flexion:

0-0-120°, bandstabil.

Sprunggelenke: o.B.

Gesamtmobilität - Gangbild:

Hinkend mit 1 Unterarmstützkrücke.

...

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

1 Rezidivierende depressive Störung

2 Panikstörung

3 Migräne

4 Knorpelschaden rechtes Kniegelenk

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

Knorpelschaden im rechten Kniegelenk ist neu

[X] Dauerzustand

...

1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

Beim rechten Kniegelenk ist ein Knorpelschaden festgestellt worden. Bei der derzeitigen Untersuchung zeigt sich hier kein Entzündungszeichen (Schwellung oder Erguss) sodass eine kurze Wegstrecke von 300 - 400 m möglich ist.

2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?

derzeit nicht

Gutachterliche Stellungnahme:

Das Knieleiden schränkt die Mobilität ein, eine kurze Wegstrecke (300- 400m) kann aber aus orthopädischer Sicht, unter Zuhilfenahme eines Stockes, zurückgelegt werden. Die Beweglichkeit der Gelenke ermöglicht das sichere Ein- und Aussteigen und die Beförderung im öffentlichen Verkehrsmittel.

..."

Mit Schreiben des BVwG vom 07.01.2019 wurde die bP vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt. Eine Stellungnahme langte nicht ein.

Mit Bescheid vom 11.02.2019 wies die bB den am 11.09.2018 gestellten Antrag der bP auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" ab. In einer Anmerkung führte die bB an, da die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" nicht vorliegen, könne ein Ausweis gemäß § 29b StVO (Parkausweis) nicht ausgestellt werden.

Am 15.02.2019 erhob die bP Beschwerde gegen den Bescheid der bB vom 11.02.2019 und brachte sinngemäß vor, es sei ihr nicht möglich, eine Wegstrecke von 300-400 m zu bewältigen, da sie starke Schmerzen im Knie habe und durch Adipositas sehr kurzatmig und schnell erschöpft sei. Durch ihre Angststörung, die sich seit der Kniearthroskopie im August 2018 wieder verstärkt habe, sei es ihr nicht mehr möglich, mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu fahren, da die vielen Leute eine Panikattacke auslösen. Sie habe deshalb seit Oktober wieder wöchentlich Psychotherapie. Der Zustand vom Knie habe sich seit dem Antrag verschlechtert. Sie sei wieder in orthopädischer Behandlung (Cortisonspritze, Röntgen, MRT, etc.). Einen Röntgenbefund sende sie im Anhang mit sowie eine Bestätigung der MRT. Da diese erst am 02.03.2019 angesetzt und eine Befundbesprechung erst für den 01.04.2019 anberaumt sei, werde beides - sowie ein voraussichtlicher OP-Termin - nachgereicht.

Ein daraufhin erstelltes Sachverständigengutachten vom 18.06.2019 (Ärztin für Allgemeinmedizin und Fachärztin für Orthopädie) weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:

...

Anamnese:

Vorgutachten 29.2.2012 (70%).

Rezidivierend depressive Störung.

Panikstörung.

Migräne.

Vorgutachten mit Ablehnung der UZM 11/2018.

Knorpelschaden rechtes Kniegelenk und psychische Leiden.

Neu: Diabetes mellitus Typ II - ED 2018, aktueller HbA1c nicht bekannt.

Z.n. Arthroskopie beide Schultergelenke ca. 2009.

Z.n. Arthroskopie rechtes Kniegelenk.

Derzeitige Beschwerden:

Frau B. kommt unter Verwendung einer Stützkrücke links zur Untersuchung, diese würde sie seit ca. 1 Jahr aufgrund von Knieschmerzen rechts benötigen.

Eine endoprothetische Versorgung wäre für April 2019 terminisiert gewesen, wegen eines Todesfalles in der Familie wurde diese aber abgesagt, ein neuer Termin ist für 1.9.2019 gepalnt.

Schmerzen im rechten Kniegelenk beim gehen, immer wieder Ergußbildung und Auslassen des Gelenks mit Sturzneigung, ein solcher konnte bisher aber verhindert werden. Die zurücklegbare Wegstrecke wird mit 100-200m angegeben, Stiegen könnten nicht überwunden werden.

Bezgl. der psychischen Situation wird eine Beschwerdeverschlechterung seit dem Tod des Vaters der Antragstellerin angegeben, wöchentliche Gesprächstherapien werden durchgeführt.

Neu diagnostizierter Diabetes mellitus seit 2018, der Langzeitzuckerwert ist nicht bekannt.

Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:

Cymbalta, Atarax, Pantoprazol, Acemin, Metformin, Desloratidin, Seractil.

Stützkrücke links.

...

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

MR rechtes Kniegelenk 25.3.2019 - auszugsweise:

Binnendegeneration Innenmeniskus ohne Rupturzeichen nach Arthroskopie, bis III°iger Knorpelschaden.

Keine aktuellen Befunde bzgl. psychischer Erkrankung.

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

gut

Ernährungszustand:

adipös

Größe: 169,00 cm Gewicht: 135,00 kg Blutdruck: RR: 160/120

Klinischer Status - Fachstatus:

Alkohol: gelegentlich, Nikotin: negiert.

Thorax: symmetrisch, unauffällige Atemexkursionen,

Pulmo: SKS, VA, keine RG¿s.

Cor: HA rhythmisch, HT rein, normofrequent, keine pathologischen Geräusche.

Abdomen: deutlich über Thoraxniveau, BD weich, kein DS im Epigastrium, keine pathologischen Resistenzen palpabel, Hepar und Lien nicht palpiert, Nierenlager bds. frei,

Miktion und Defäkation: unauffällig

WS-HWS: gerade, paravertebrale Muskulatur nicht verspannt,

Kinn-Sternumabstand: 1 cm, kein KS über gesamter HWS; Rotation:

60-0-60°.

WS-BWS: erhaltene physiologische Kyphose, paravertebrale Muskulatur nicht verspannt, kein Klopfschmerz thorakolumbaler Übergang.

WS-LWS: kein Klopfschmerz über unterer LWS, ISG bds. frei; Lasegue bds. negativ, Lendenlordose, Beckengeradstand; FBA: 30cm.

Obere Extremität: KG 5 bds.; Sensibilität seitengleich und unauffällig.

Schultergelenke: aktive Abduktion bds. 90°, Außenrotation bei angelegten Ellbogen 20°, Schürzen/Nackengriff nicht durchführbar.

Ellbogen-, Hand und Fingergelenke zeigen sich weitgehend unauffällig, frei von äußeren Entzündungszeichen und in ihren jeweiligen Richtungen uneingeschränkt beweglich.

Untere Extremität: KG 5 beidseits, Hypästhesie re. UE.

Hüften bds.: kein Leistendruck- oder Trochanterklopfschmerz; kein Stauchungs,-oder Rüttelschmerz,

Extension / Flexion S: 0-90° dann Weichteilhemmung; Ab/Adduktion:

20-0-20°; Außen/Innenrotation: 30-0-30°

Kniegelenke: Extension / Flexion rechts S: 0-90°, links: 0-120° dann Weichteilhemmung, bandstabil, keine Entzündungszeichen;

Valgus/Varusstress: rechts positiv; Zohlenzeichen:

negativ, rechts Krepitationen hör- und spürbar, DS medialer Gelenksspalt;

Pulse allseits palpabel, keine Varizen, keine Ödeme;

Sprunggelenk bds. unauffällig.

Gesamtmobilität - Gangbild:

unter Verwendung einer Stützkrücke links sicher auf der kurzen Strecke der klinischen Untersuchung, betont langsam gehend.

Status Psychicus:

Die Patientin von klarer Bewusstseinslage, sie ist räumlich, örtlich, zeitlich, zur Person und situativ orientiert.

Aufmerksamkeit, Konzentration und formales Denken sind unauffällig. Es besteht keine Angstsymptomatik, keine Halluzinationen vorhanden.

Affektivität und Antrieb ebenfalls unauffällig.

Antragstellerin ist weinerlich, Stimmung im negativen Skalenbereich.

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

1 Rezidivierend depressive Störung, unverändert zu Vorgutachten, keine aktuellen Befunde vorliegend

2 Panikstörung - unverändert zu Vorgutachten - keine aktuellen Befunde vorliegend

3 Migräne - aus Vorgutachten übernommen

4 Knorpelschaden rechtes Kniegelenk, endoprothetische Versorgung geplant für 9/2019, Schmerzen, notwendiger Gehbehelf links bei Schmerzen und Sturzneigung, eingeschränkte Mobilität

5 Zuckerkrankheit - ED 2018, orale Medikation, Langzeitzuckerwert nicht vorliegend

6 Funktionseinschränkung beide Schultergelenke nach Arthroskopie ca. 2009; Bewegungseinschränkung, keine Schmerzen angegeben

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

Einschätzung des GdB ist nicht Gegenstand dieses Gutachtens, bisher nicht eingeschätzte Leiden wurden ergänzt.

Kniebeschwerden lt. vorliegenden Befunden glaubhaft verschlechtert, keine aktuellen psychiatrisch fachärztlichen Befunde

[X] Nachuntersuchung 06/2021 - weil Besserungsmöglichkeit Kniegelenk nach bereits geplanter endoprothetischer Versorgung; Nachuntersuchung inkl. psychiatrische Begutachtung empfohlen

1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

Die Antragstellerin ist in ihrer Gehleitung höhergradig eingeschränkt, eine freie Wegstrecke ist nicht vorhanden, für 100-200m wird eine Stützkrücke links verwendet. bei Gang/Standunsicherheit, diese insbesondere in Bezug auf das sichere Stehen, die Sitzplatzsuche oder bei einer notwendig werdenden Fortbewegung im öffentlichen Verkehrsmittel während der Fahrt, ist ein sicherer Transport nicht gewährleistet.

2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?

Nein

Gutachterliche Stellungnahme:

Nachuntersuchung Unzumutbarkeit inkl. psychiatrischer Begutachtung empfohlen.

..."

Am 03.07.2019 erfolgte die Beschwerdevorlage am BVwG.

Mit Schreiben des BVwG vom 02.08.2019 wurde der bP das Ergebnis des Beweisverfahrens zur Kenntnis gebracht.

Am 06.08.2019 nahm die bP Stellung, indem sie ua ausführte, dass das Ergebnis für sie stimmig sei.

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister bzw. den im Akt befindlichen sonstigen relevanten Unterlagen.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)". Vergleiche dazu auch VwGH vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).

Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).

Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).

Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z. B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).

Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, waren das Vorbringen der Beschwerde vom 15.02.2019 und die neu vorgelegten Befunde geeignet, das Vorgutachten vom 19.12.2018 zu entkräften und ist das aktuelle Sachverständigengutachten vom 18.06.2019 schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf. Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt es die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen.

Im angeführten Gutachten wurde von der Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß sowie die vorgelegten Befunde der bP ausführlich eingegangen.

Die getroffenen Einschätzungen basieren auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchung eingehend erhobenen klinischen Befunden und entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Nachvollziehbar führte die Medizinerin im Gutachten vom 18.06.2019 zur Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus, dass die Antragstellerin in ihrer Gehleistung höhergradig eingeschränkt und eine freie Wegstrecke nicht vorhanden ist, für 100 - 200 m wird eine Stützkrücke links verwendet. Bei Gang- und Standunsicherheit, insbesondere in Bezug auf das sichere Stehen, die Sitzplatzsuche oder bei einer notwendig werdenden Fortbewegung im öffentlichen Verkehrsmittel während der Fahrt, ist ein sicherer Transport nicht gewährleistet, zumal sich die Kniebeschwerden laut den vorliegenden Befunden glaubhaft verschlechtert haben. Schlüssig legte die Sachverständige zudem dar, dass eine Nachuntersuchung für 06/2021 geplant ist, weil eine Besserungsmöglichkeit des Kniegelenkes wegen geplanter endoprothetischer Versorgung im September 2019 ansteht.

Es lagen keine Gründe vor, von den Ausführungen der Sachverständigen abzugehen. Das eingeholte Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Im Gutachten wurden alle relevanten, von der bP beigebrachten, Unterlagen bzw. Befunde und Einwendungen berücksichtigt und gab die bP im Zuge ihrer Stellungnahme am 06.08.2019 auch an, dass das Ergebnis für sie stimmig sei.

Das Sachverständigengutachten und die Beschwerde wurden im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt.

Gemäß diesem Gutachten (vom 18.06.2019) liegen die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" vor.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

-

Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF

-

Bundesbehindertengesetz BBG, BGBl. Nr. 283/1990 idgF

-

Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF

-

Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF

-

Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF

-

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF

-

Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Gemäß § 45 Abs. 4 BBG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

Gemäß § 45 Abs. 5 BBG entsendet die im § 10 Abs. 1 Z 6 des BBG genannte Vereinigung die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des BBG anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.

In Anwendung des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 45 Abs. 3 BBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.

3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:

1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,

2. die Bezeichnung der belangten Behörde,

3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

4. das Begehren und

5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

3.4. Gemäß § 1 Abs. 1 BBG soll Behinderten und von konkreter Behinderung bedrohten Menschen durch die in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Maßnahmen die bestmögliche Teilnahme am gesellschaftlichen Leben gesichert werden.

Gemäß § 1 Abs. 2 BBG ist unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Gemäß § 40 Abs. 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

Gemäß § 41 Abs. 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376.

Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

Gemäß § 47 BBG ist der Bundesminister für Arbeit und Soziales ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpass und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen.

Gemäß § 1 Abs. 1 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen wird der Behindertenpass als Karte aus Polyvinylchlorid hergestellt und hat nach Form und Inhalt dem Muster der Anlage A zu entsprechen. Seine Gesamtabmessungen haben 53,98 mm in der Höhe und 85,60 mm in der Breite zu betragen. Gemäß Abs. 2 leg cit hat der Behindertenpass auf der Vorderseite zu enthalten:

1. die Bezeichnung "Behindertenpass" in deutscher, englischer und französischer Sprache;

2. den Familien- oder Nachnamen, Vorname(n), akademischen Grad oder Standesbezeichnung des Menschen mit Behinderung;

3. das Geburtsdatum;

4. den Verfahrensordnungsbegriff;

5. den Grad der Behinderung oder die Minderung der Erwerbsfähigkeit;

6. das Antragsdatum;

7. das Ausstellungsdatum;

8. die ausstellende Behörde;

9. eine allfällige Befristung;

10. eine Braillezeile mit dem Ausdruck "Behindertenpass";

11. ein Hologramm in Form des Bundeswappens mit dem Schriftzug "Sozialministeriumservice" im Hintergrund;

12. das Logo des Sozialministeriumservice;

13. einen QR-Code, mit dem auf der Homepage des Sozialministeriumservice nähere Informationen zum Behindertenpass und den einzelnen Zusatzeintragungen abgerufen werden können sowie

14. ein der Bestimmung des § 4 der Passgesetz-Durchführungsverordnung, BGBl. II Nr. 223/2006, entsprechendes Lichtbild.

Gemäß Abs. 3 leg cit haben die äußeren Merkmale des Trägermaterials des Behindertenpasses der ISO/IEC-Norm 7810 zu entsprechen. Das Trägermaterial hat folgende Fälschungssicherheitsmerkmale zu enthalten:

1. Hologramm in Form des Bundeswappens mit dem Schriftzug "Sozialministeriumservice" im Hintergrund;

2. UV-Lack;

3. Brailleschrift;

4. Guillochenraster und

5. Mikroschrift auf der Rückseite.

Der Behindertenpass darf nur von einem vom Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumenten-schutz bestimmten Dienstleister hergestellt werden.

Gemäß Abs. 4 leg cit ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen:

1. die Art der Behinderung, etwa dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes

a) überwiegend auf den Gebrauch eines Rollstuhles angewiesen ist;

diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 1 bis 3 des Bundespflegegeldgesetzes (BPGG), BGBl. Nr. 110/1993, vorliegen. Bei Kindern und Jugendlichen gelten jedoch dieselben Voraussetzungen ab dem vollendeten 36. Lebensmonat.

b) blind oder hochgradig sehbehindert ist;

diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 4 oder 5 BPGG vorliegen.

c) gehörlos oder schwer hörbehindert ist;

die Eintragung gehörlos ist bei einem Grad der Behinderung von 80% entsprechend der Positionsnummer 12.02.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, bzw. einem Grad der Behinderung von 70% aufgrund der Position 643 nach der Richtsatzverordnung BGBl. Nr. 150/1965, vorzunehmen.

Die Eintragung schwer hörbehindert ist ab einem Grad der Behinderung von 50% auf der Grundlage der Positionsnummer 12.02.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung, bzw. der Position 643 nach der Richtsatzverordnung, vorzunehmen.

Bei Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 10. Lebensjahr muss ein Grad der Behinderung von 90%, vom 11. Lebensjahr bis zum vollendeten 14. Lebensjahr ein Grad der Behinderung von 80% entsprechend der Positionsnummer 12.02.01 der Anlage zur Einschätzungs-verordnung vorliegen.

d) taubblind ist;

diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 6 BPGG vorliegen.

e) Träger/Trägerin eines Cochlear-Implantates ist;

f) Epileptiker/Epileptikerin ist;

diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn eine Diagnose entsprechend Abschnitt 04.10.02 oder 04.10.03 der Anlage zur Einschätzungsverordnung bzw. der Positionsnummern 573 oder 574 nach der Richtsatzverordnung vorliegt.

g) eine Gesundheitsschädigung gemäß § 2 Abs. 1 erster Teilstrich der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über außergewöhnliche Belastungen, BGBl. Nr. 303/1996, aufweist;

diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn Tuberkulose, Zuckerkrankheit, Zöliakie oder Aids entsprechend einem festgestellten Grad der Behinderung von mindestens 20% vorliegt. Der Zöliakie sind die Phenylketonurie (PKU) und ähnliche schwere Stoffwechselerkrankungen im Sinne des Abschnittes 09.03. der Anlage zur Einschätzungsverordnung gleichzuhalten.

h) eine Gesundheitsschädigung gemäß § 2 Abs. 1 zweiter Teilstrich der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über außergewöhnliche Belastungen aufweist;

diese Eintragung ist bei Vorliegen einer Gallen-, Leber- oder Nierenerkrankung mit einem festgestellten Grad der Behinderung von mindestens 20% vorzunehmen.

i) eine Gesundheitsschädigung gemäß § 2 Abs. 1 dritter Teilstrich der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über außergewöhnliche Belastungen aufweist;

diese Eintragung ist bei Funktionsbeeinträchtigungen im Sinne der Abschnitte 07 und 09 der Anlage zur Einschätzungsverordnung sowie bei Malignomen des Verdauungstraktes im Sinne des Abschnittes 13 der Anlage zur Einschätzungsverordnung entsprechend einem festgestellten Grad der Behinderung von mindestens 20% vorzunehmen.

j) Träger/Trägerin von Osteosynthesematerial ist;

k) Träger/Trägerin einer Orthese ist;

l) Träger/Trägerin einer Prothese ist.

2. die Feststellung, dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes

a) einer Begleitperson bedarf;

diese Eintragung ist vorzunehmen bei

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Passinhabern/Passinhaberinnen, die über eine Eintragung nach Abs. 4 Z.1 lit. a verfügen;

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Passinhabern/Passinhaberinnen, die über eine Eintragung nach Abs. 4 Z 1 lit. b oder d verfügen;

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bewegungseingeschränkten Menschen ab dem vollendeten 6. Lebensjahr, die zur Fortbewegung im öffentlichen Raum ständig der Hilfe einer zweiten Person bedürfen;

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Kindern ab dem vollendeten 6. Lebensjahr und Jugendlichen mit deutlicher Entwicklungsverzögerung und/oder ausgeprägten Verhaltensveränderungen;