RS Vwgh 2018/8/8 Ra 2017/10/0103

Nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. dazu die Begründung des Antrages 1863/A BlgNR XXV. GP) soll die Behörde gemäß § 10 Abs. 6a ApG 1907 idF BGBl. I Nr. 103/2016 im Einzelfall prüfen, ob besondere örtliche Verhältnisse vorliegen, die ein Unterschreiten der Grenze von 5 500 zu versorgenden Personen rechtfertigen und ihre Entscheidung - gestützt auf geeignete Feststellungen - entsprechend zu begründen. Der VwGH geht davon aus, dass mit dieser Novelle die in den Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen C-367/12 und C-634/15 geforderte Flexibilität der der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zugrunde liegenden nationalen Regelung hergestellt ist. Der VfGH hat sich dieser Judikatur des VwGH angeschlossen (VfGH 28.9.2017, E 2666/2016-16). Für die in § 10 ApG 1907 vorgesehene Bedarfsprüfung ergibt sich daraus: Zunächst hat die Behörde bzw. das VwG gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG 1907 - auf der Grundlage eines Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer - zu prüfen, ob die Zahl der von einer umliegenden Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Errichtung der neuen Apotheke verringern und weniger als 5.500 betragen wird (vgl. VwGH 29.3.2017, Ra 2016/10/0141). Bejahendenfalls ist weiters zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall besondere örtliche Verhältnisse iSd § 10 Abs. 6a legcit vorliegen, die ein Unterschreiten der Grenze von 5.500 zu versorgenden Personen rechtfertigen. Ist dies der Fall, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Konzession (argum "ist zu unterschreiten"), auch wenn sich dadurch das Versorgungspotenzial einer umliegenden Apotheke auf weniger als

5.500 Personen verringert.