TE Bvwg Erkenntnis 2019/10/1 L517 2220025-1

L517 2219978-1/7E

L517 2220025-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und den fachkundigen Laienrichtern Mag. MOSER und Dr. PRUGGER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX , vom 29.04.2019, GZ: XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, stattgegeben und festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 AuslBG Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) idgF vorliegen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

16.04.2019 - Antrag der XXXX (beschwerdeführende Partei bzw. bP) auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX (beantragte Arbeitskraft bzw. Arbeitnehmer und weitere Partei), geb. am XXXX , Staatsangehörigkeit: Afghanistan, beim AMS XXXX (belangte Behörde bzw. bB) als Maler und Beschichtungstechniker - Funktionsbeschichtung

23.04.2019 - Einholung einer Auskunft über Aufenthaltsrecht der beantragten Arbeitskraft beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl durch die bB

23.04.2019, 24.04.2019 und 29.04.2019 - Texteinträge der bB

29.04.2019 - Bescheid der bB, Abweisung des Antrages auf Beschäftigungsbewilligung vom 16.04.2019

29.04.2019 - Bescheidausfertigung der bB gemäß § 20 Abs. 3 AuslBG

31.05.2019 - Beschwerde der bP

12.06.2019 - Beschwerdevorlage am BVwG

21.06.2019 - Parteiengehör

09.07.2019 - Stellungnahme der bP

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

Die bP stellte am 16.04.2019 beim AMS den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den oben genannten Arbeitnehmer (Staatsangehörigkeit: Afghanistan, geb. am XXXX für die berufliche Tätigkeit als Maler und Beschichtungstechniker -

Funktionsbeschichtung: Art des Dienstverhältnisses: Lehrling;

spezielle Kenntnisse erforderlich? nein; Arbeitsplatz im eigenen

Betrieb: ja; Entlohnung [ohne Zulagen] brutto EUR: 588,38 pro Monat;

Arbeitsausmaß: ganztags; Anzahl der Wochenstunden: 39;

Arbeitszeitform: fixe Arbeitszeit; Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht: ja).

Laut Auskunft des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 23.04.2019 ist die beantragte Arbeitskraft seit 29.05.2018 in Österreich aufenthaltsberechtigt (§§ 19, 36b und 51 AsylG) und befindet sich das Verfahren in Beschwerde.

Im Akt befindet sich ein Texteintrag der bB vom 23.04.2019 mit nachfolgendem Inhalt: "ADG 10836164 läuft seit 03.09.2018, es würden 2 Lehrlinge eingestellt werden - 9 Jugendliche wurden aufgebucht, davon haben sich 6 nicht beworben bzw. hat sich der Berufswunsch geändert und 3 haben ein anderes LV aufgenommen! Bedarf kann nicht gedeckt werde, keine Ersatzkraft vorhanden - BB kann aus ampol. Sicht befürwortet werden!"

Laut Texteintrag der bB vom 24.04.2019 und 29.04.2019 wurde eine telefonische Entscheidung im Regionalbeirat erbeten und lautet die abschließende Beurteilung der rechtlichen Voraussetzung zur Erteilung oder Versagung der Bewilligung durch das AFZ (lt BRL SFU-SAB-Richtlinie Aus/2-2014): "Voraussetzung § 4 Abs 1 erfüllt."

Im E - Mail - Verkehr (24.04.2019 und 25.04.2019) ergingen seitens der Arbeiterkammer und seitens der Wirtschaftskammer positive Entscheidungen; das AMS entschied aufgrund eines Erlasses negativ.

Mit Bescheid der bB vom 29.04.2019 wurde der Antrag vom 16.04.2019 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Arbeitnehmer, Staatsangehörigkeit: Afghanistan, für die berufliche Tätigkeit als Maler und Beschichtungstechniker - Funktionsbeschichtung gemäß § 4 Abs. 3 AuslBG abgelehnt. Die bB begründete ihre Entscheidung wie folgt: "In der Regionalbeiratssitzung am 24.04.2019 wurde keine Einhelligkeit erzielt. Der Regionalbeirat hat im gegenständlichen Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet. Darüber hinaus liegt nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens auch keine der sonstigen im § 4 Abs. 3 genannten Voraussetzungen vor. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden." Am selben Tag erfolgte eine Bescheidausfertigung der bB gemäß § 20 Abs. 3 AuslBG.

Mit Schreiben vom 28.05.2019, eingelangt bei der bB am 31.05.2019, erhob die bP fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid des AMS vom 29.04.2019. In diesem Zusammenhang legte die bP im Wesentlichen zusammengefasst dar:

-

zu § 4 Abs. 1 AuslBG: Die Versagung der Beschäftigungsbewilligung stehe dem gesamtwirtschaftlichen Interesse eher entgegen als deren Bewilligung. So schaden Asylsuchende aufgrund ihres Anspruchs auf Grundversorgungsleistungen den gesamtwirtschaftlichen Interessen. Die Aufnahme einer Tätigkeit nach Erhalt einer entsprechenden Beschäftigungsbewilligung verschaffe dieser Personengruppe eine Selbsterhaltungsfähigkeit, was nur im Interesse des wirtschaftlichen Wohles des Landes stehe. Durch die Aufnahme eines Ausbildungsverhältnisses als Maler und Beschichtungstechniker wäre somit ein positiver Beitrag für das wirtschaftliche Wohl des Landes verbunden und keine Gefährdung der öffentlichen Interessen,

-

zu § 4 Abs. 3 AuslBG: Dem AMS sei im Zuge seiner Entscheidungsfindung Willkür vorzuwerfen. Die bP verweise dazu auf die Entscheidung des VfGH vom 22.09.2017, E503/2016, wonach der Regionalbeirat eine Nichtbefürwortung bzw. das AMS ihre darauf gestützte Entscheidung zu begründen habe. Eine solche Begründung sei dem Bescheid nicht zu entnehmen, weshalb das AMS gegen seine Begründungspflicht verstoßen habe,

-

zu Art. 15 und 16 RL EU 2013/33/EU und Art. 47 GRC sowie § 4 Abs. 3 Z 11 AuslBG: Die Richtlinie enthalte eine präzise Regelung über den effektiven Zugang von Asylsuchenden zum Arbeitsmarkt und werde durch die Regelung des AuslBG ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass einer Beschäftigungsbewilligung stattzugeben sei, wenn zwischenstaatliche Regelungen die Beschäftigung zulassen. Die Behörde agiere bei der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung in der Umsetzung von Unionsrecht auch im Sinne von Art. 15 und 16 GRC. Der Bescheid des AMS widerspreche dem geltenden Verfassungsrecht, zumal es eine Bewilligung nach § 4 Abs. 3 Z 11 erteilen hätte können. Zudem sei die bP durch den abweisenden Bescheid in Art. 47 GRC verletzt, da die unionsrechtlichen Vorgaben nicht entsprechend der europäischen Grundrechtsgrundsätze umgesetzt worden seien, obwohl das Gesetz Ermessen einräume.

Aus den dargelegten Gründen stelle die bP die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge den Bescheid des AMS vom 29.04.2019 ersatzlos beheben, eine Beschäftigungsbewilligung für die beantragte Arbeitskraft für die Tätigkeit als Maler und Beschichtungstechniker erteilen, in eventu eine mündliche Verhandlung durchführen.

Am 12.06.2019 erfolgte die Beschwerdevorlage am BVwG. In diesem Zusammenhang legte die bB dar, die Beschäftigungsbewilligung sei aufgrund Nichteinhelligkeit im Regionalbeirat - durch eine Anhörung per E - Mail - gemäß § 4 Abs. 3 Z 1 AuslBG abgelehnt worden. Die Nichteinhelligkeit fuße auf einem Erlass des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz vom 12.09.2018, GZ: 435.006/0013-VI/B/7/2018 BMASGK, wonach alle bereits anhängigen und neu eingebrachten Anträge für Asylwerberinnen und Asylwerber ausschließlich nach Maßgabe des Erlasses vom 11.05.2004 GZ 435.006/6-II/7/2004 zu prüfen und zu erledigen seien. Im Hinblick auf die Sicherstellung eines geordneten Asylwesens können Anträge, die sich nicht auf die Beschäftigung im Rahmen eines Kontingents gemäß § 5 AuslBG beziehen, entsprechend diesem Erlass nicht positiv erledigt werden. Ein Vermittlungsauftrag laufe seit 03.09.2018; er habe aufgrund des Lehrlingsmangels für den Beruf des Malers und Beschichtungstechnikers bisher nicht abgedeckt werden können. Eine Ersatzkraftstellung sei somit nicht möglich gewesen.

Am 21.06.2019 wurde der bP das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis gebracht.

In einer Stellungnahme führte die bP am 09.07.2019 im Wesentlichen zusammengefasst aus, es laufe bereits seit dem 03.09.2018 ein Vermittlungsauftrag beim AMS, um einen geeigneten Lehrling zu finden. Bisher habe dieser Bedarf aufgrund des aktuellen Lehrlingsmangels - insbesondere zum Beruf "Maler und Beschichtungstechniker" - nicht abgedeckt werden können. Um auch künftig die Dienstleistungen anbieten und den Betrieb mit 22 Mitarbeitern aufrecht erhalten zu können, sei die Ausbildung zukünftiger Fachkräfte unumgänglich. Sollte der bP das nicht gelingen, sei zumindest eine Abteilung mit fünf bis sechs Mitarbeitern zu schließen. Ganz abgesehen vom Ausgang des Asylverfahrens, appelliere die bP zu berücksichtigen, dass sie diese Mitarbeiter für die Erhaltung vieler Dienstleistungsberufe und somit zur Erhaltung der Nahversorgung im ländlichen Raum benötigen. Die bP ersuche, aufgrund des dramatischen Lehrlingsmangels in diesem Mangelberuf, dem Antrag auf Beschäftigungsbewilligung stattzugeben.

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister, durch Einholung eines Firmenbuchauszuges sowie aus den sonstigen relevanten Unterlagen.

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)". Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

Die Feststellungen zum negativen Ergebnis des durchgeführten Ersatzkraftverfahrens ergeben sich u. a. aus den Angaben der bB in einem Texteintrag vom 23.04.2019 und in der Beschwerdevorlage vom 12.06.2019, wonach ein seit 03.09.2018 laufender Vermittlungsauftrag aufgrund des Lehrlingsmangels bisher nicht abgedeckt werden konnte.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

-

Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idgF

-

Aufnahmerichtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2013

-

Ausländerbeschäftigungsgesetzes AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF

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Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung BHZÜV, BGBl. 278/1995 idgF

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Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF

-

Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF

-

Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz NAG, BGBl. I Nr. 100/2005 idgF

-

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF

-

Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20g AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

In Anwendung des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 20g AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.

Gemäß § 20g Abs. 5 AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.

3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:

1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,

2. die Bezeichnung der belangten Behörde,

3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

4. das Begehren und

5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.4. Gemäß § 21 AuslBG hat der Ausländer in allen Verfahren, in denen seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des § 2 Abs. 3 vorhanden ist, Parteistellung. In allen anderen Verfahren hat der Ausländer die Stellung eines Beteiligten.

Gemäß § 21 AuslBG kommt einem Ausländer Parteistellung im Verfahren nur dann zu, wenn seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind. In den Urteilen vom 27.7.2006, Jurisic und Collegium Mererau gegen Österreich (Appl 62539/00) und Coorplan-Jenni GmbH und Hascic gegen Österreich (Appl 10523/00) kommt der EGMR aber zum Ergebnis, dass das Verfahren zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung - entgegen der ständigen Rsp des VfGH und VwGH sowie zu § 21 - eine Angelegenheit ist, die zivilrechtliche Ansprüche iSv Art. 6 Abs. 1 EMRK betrifft. Deshalb müsse auch für Ausländer stets und nicht nur - wie es § 21 vorsieht - bei Maßgeblichkeit der persönlichen Umstände der Zugang zu einem Gericht iSd Art. 6 Abs. 1 EMRK gewährleistet und für sämtliche Antragsteller eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt werden.

Dieser Judikatur folgend werden Ausländer daher auch in allen übrigen Verfahren, die seine Zulassung zu einer Beschäftigung bzw. deren Widerruf zum Gegenstand haben, Parteistellung haben (Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz 2018, zu § 20 Rz 9 ff, § 21 Rz 2). Einer Partei kommen alle nach dem AVG zustehenden Rechte wie Akteneinsicht, Parteiengehör, Kenntnis des Bescheides sowie die Beschwerdelegitimation zu.

Der ausländische Arbeitnehmer hat im Verfahren um Erteilung einer ihn betreffenden Beschäftigungsbewilligung Parteistellung.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

3.5. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Fassung BGBl. Nr. 218/1975 idgF lauten:

Beschäftigungsbewilligung

Voraussetzungen

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt,

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist,

10. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländern eine nicht ortsübliche Unterkunft zur Verfügung gestellt hat und

11. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 bestätigt, dass dem Ausländer für die beabsichtigte Dauer der Beschäftigung eine ortsübliche Unterkunft zur Verfügung stehen wird und, sofern die Unterkunft vom oder über den Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird, die Miete nicht automatisch vom Lohn abgezogen wird.

(2) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen ausländischen Lehrling zu erteilen, wenn die Lage auf dem Lehrstellenmarkt dies zulässt (Arbeitsmarktprüfung), keine wichtigen Gründe hinsichtlich der Lage und Entwicklung des übrigen Arbeitsmarktes entgegenstehen und die Voraussetzungen des Abs. 1 Z 1 bis 9 vorliegen.

(3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn

1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder

(Anm.: Z 2 bis 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)

5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder

6. der Ausländer über eine Aufenthaltsbewilligung als Schüler (§ 63 NAG) oder Student (§ 64 Abs. 1 und 4 NAG) verfügt oder Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels "Student" eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union ist und im Rahmen eines Unions- oder multilateralen Programms mit Mobilitätsmaßnahmen oder einer Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Hochschuleinrichtungen einen Teil des Studiums in einer inländischen Hochschuleinrichtung absolviert oder

7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder

(Anm.: Z 8 aufgehoben durch Art. 1 Z 8, BGBl. I Nr. 66/2017)

9. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder

10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß § 16a AÜG bzw. § 40a Abs. 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 Z 1 bis 3 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 Z 1 bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder

11. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder

12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609, hat oder

13. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder

14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs. 4 angehört.

(4) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann durch Verordnung festlegen, dass für weitere Personengruppen, an deren Beschäftigung öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen, Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden dürfen. Die Verordnung kann eine bestimmte Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligungen, einen Höchstrahmen für einzelne Gruppen und - sofern es die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zulässt - den Entfall der Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall vorsehen.

Abs. 5 - Abs. 6 [...]

(7) Die Arbeitsmarktprüfung gemäß Abs. 1 und 2 entfällt bei

(Anm.: Z 1 aufgehoben durch Art. 1 Z 9, BGBl. I Nr. 66/2017)

2. Schülern und Studenten (Abs. 3 Z 6) für eine Beschäftigung, die 20 Wochenstunden nicht überschreitet,

3. Studienabsolventen (§ 12b Z 2),

4. Fachkräften hinsichtlich einer Beschäftigung in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf,

5. Ausländern, die besonderen Schutz genießen (Abs. 3 Z 9) und

6. registrierten befristet beschäftigten Ausländern (§ 5 Abs. 7).

Prüfung der Arbeitsmarktlage

§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

[...] Abs. 2 - Abs. 3

Übergangsbestimmungen

§ 32. Abs. 1 - Abs. 9 [...]

(10) Verordnungen, die vor In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 25/2011 aufgrund des § 12a Abs. 2 erlassen wurden, gelten als Verordnungen gemäß § 14 Abs. 3 weiter.

(11) [...]

(12) Verordnungen, die vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 72/2013 aufgrund des § 14 Abs. 3 erlassen wurden, gelten als Verordnungen gemäß § 4 Abs. 4 weiter.

§ 1 BHZÜV in der Fassung BGBl. II Nr. 206/2011:

§ 1. Über die Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten und

arbeitslosen Ausländer (Bundeshöchstzahl) gemäß § 14 Abs. 1 AuslBG hinaus dürfen Sicherungsbescheinigungen ausgestellt und Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden für

1. Ausländer, deren Beschäftigung im Hinblick auf ihre fortgeschrittene Integration geboten erscheint;

Abs. 2 - Abs. 13 [...]

Art. 15 Richtlinie 2013/33/EU

Beschäftigung

(1) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass der Antragsteller spätestens neun Monate nach der Stellung des Antrags auf internationalen Schutz Zugang zum Arbeitsmarkt erhält, sofern die zuständige Behörde noch keine erstinstanzliche Entscheidung erlassen hat und diese Verzögerung nicht dem Antragsteller zur Last gelegt werden kann.

(2) Die Mitgliedstaaten beschließen nach Maßgabe ihres einzelstaatlichen Rechts, unter welchen Voraussetzungen dem Antragsteller Zugang zum Arbeitsmarkt gewährt wird, wobei sie gleichzeitig für einen effektiven Arbeitsmarktzugang für Antragsteller sorgen.

Aus Gründen der Arbeitsmarktpolitik können die Mitgliedstaaten Bürgern der Union, Angehörigen der Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum und rechtmäßig aufhältigen Drittstaatsangehörigen Vorrang einräumen.

(3) Das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt darf während eines Rechtsbehelfsverfahrens, bei dem Rechtsmittel gegen eine ablehnende Entscheidung in einem Standardverfahren aufschiebende Wirkung haben, bis zum Zeitpunkt, zu dem die ablehnende Entscheidung zugestellt wird, nicht entzogen werden.

Art. 28 Richtlinie 2013/33(/EU

System zur Lenkung, Überwachung und Steuerung

(1) Die Mitgliedstaaten führen im Einklang mit ihrer verfassungsrechtlichen Struktur Mechanismen ein, um eine geeignete Lenkung, Überwachung und Steuerung des Niveaus der im Rahmen der Aufnahmebedingungen gewährten Vorteile sicherzustellen.

(2) Die Mitgliedstaaten übermitteln der Kommission unter Verwendung des Vordrucks in Anhang I spätestens am 20. Juli 2015 die entsprechenden Informationen.

Die Österreichische Stellungnahme an die Europäische Kommission gemäß Art. 28 zur Umsetzung der RL 2013/33/EU lautet:

"In Entsprechung des Artikels 15 Abs. 1 der Aufnahme-RL haben Asylwerberinnen und Asylwerber Arbeitsmarktzugang im Wege eines Beschäftigungsbewilligungsverfahrens gemäß § 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG). Potentielle Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber haben die Beschäftigungsbewilligung vor Arbeitsaufnahme der Asylwerberinnen und Asylwerber einzuholen. Die nach Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 2013/33/EU zulässige Arbeitsmarktprüfung erfolgt nach Maßgabe des § 4b AuslBG, wonach Ausländerinnen und Ausländer mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR- Bürgerinnen und -Bürger, Schweizerinnen und Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmerinnen und- arbeitnehmer oder Ausländerinnen und Ausländer mit unbeschränkten Arbeitsmarktzugang Vorrang einzuräumen ist. Beschäftigungsbewilligungen sind für Asylwerber und Asylwerberinnen zulässig, die seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen sind und einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz haben. Die übrigen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erforderlichen allgemeinen Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG dienen insbesondere der Verhinderung illegaler Beschäftigung und der Sicherung einer ordnungsgemäßen Beschäftigung unter Einhaltung der geltenden Lohn- und Arbeitsbedingungen."

Art. 15 der RL 2013/33/EU weist darauf hin, dass die einzelnen Mitgliedstatten unter Maßgabe des innerstaatlichen Rechtes für die Umsetzung zu sorgen haben, wobei ein effektiver Zugang zum Arbeitsmarkt zu gewährleisten ist.

Die belangte Behörde begründet die Abweisung der beantragten Beschäftigungsbewilligung damit, dass der Regionalbeirat die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet hat. Darüber hinaus liegen nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens auch keine der sonstigen im § 4 Abs. 3 genannten Voraussetzungen vor.

Nicht zuletzt in E503/2016 vom 22.09.2017 hat der VfGH ausgesprochen, dass das BVwG die Rechtmäßigkeit der Äußerung des Regionalbeirates zu überprüfen hat. Der VfGH führte sinngemäß aus, dass, wenn die Behörde erster Instanz für eine stattgebende Entscheidung der Zustimmung einer anderen Behörde bedarf, sich dieses Zustimmungserfordernis auf diesen Abschnitt beschränkt. Im Sinne einer verfassungskonformen Interpretation wird dadurch aber nicht auch die Rechtsmittelbehörde an die Entscheidung gebunden. Ein Bundesverwaltungsgericht, welches weder eine Begründungspflicht des Regionalbeirates noch eine Möglichkeit zur Überprüfung seiner Äußerungen annimmt, vertrete eine im Widerspruch zum Rechtsstaatsprinzip stehende Auffassung.

Gegenständlich fand die Regionalbeiratssitzung und Beratung per E-Mail Korrespondenz statt. Im diesbezüglich angefertigten Texteintrag findet sich keine Begründung für die Versagung der Zustimmung. Ganz im Gegenteil wird ausgeführt, dass die Beschäftigungsbewilligung aus arbeitsmarktpolitischer Sicht befürwortet werden kann und die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG erfüllt sind.

Eine Begründung für die Versagung wird von der bB sodann in der Beschwerdevorlage nachgereicht. Die bB beruft sich darin auf die ergangenen Erlässe GZ: 435.006/0013-VI/B/7/2018 vom 12.09.2018 und GZ: 435.006/6-II/7/2004 vom 11.05.2004, wonach im Hinblick auf die Sicherstellung eines geordneten Asylwesens Anträge, die sich nicht auf eine Beschäftigung im Rahmen des Kontingentes gemäß § 5 AuslBG beziehen, entsprechend diesen Erlässen nicht positiv erledigt werden können.

Mit seiner Entscheidung, Asylwerber nicht als Lehrlinge iSd AuslBG zuzulassen, vertritt das AMS eine, von der in der Stellungnahme an die Europäische Kommission geäußerten Rechtsansicht Österreichs, abweichende Meinung. Der Stellungnahme zufolge müssen bei der Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen für Asylwerber lediglich die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG erfüllt sein.

Darüber hinaus stünde eine derartige Einschränkung der Arbeitsmarktzulassung auf die im § 4 Abs. 3 AuslBG oder in der BHZÜV genannten Personengruppen Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 2013/33/EU entgegen, wonach Asylwerbern ein effektiver Arbeitsmarktzugang zu ermöglichen ist.

So ist auch dem Vorschlag des Europäischen Parlaments und des Rates zur Richtlinie 2013/33/EU (COM/2008/815/FINAL) zu entnehmen, dass der tatsächliche Zugang von Asylwerbern zu einer Beschäftigung nicht in unangemessener Weise beschränkt werden darf und eine faire Chance auf Zugang zu einer Beschäftigung bestehen muss.

Dies wäre jedoch bei einer Einschränkung auf Asylwerber, die die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 AuslBG oder der BHZÜV erfüllen - also de facto auf Asylwerber, deren Bewilligung vom Regionalbeirat einhellig befürwortet wird (Abs. 3 Z 1) oder die im Rahmen von Kontingenten gemäß § 5 AuslBG beschäftigt werden sollen (Abs. 3 Z 5) - gerade nicht der Fall, zumal damit nur in Einzelfällen eine Beschäftigung ermöglicht würde.

Zur Umsetzung der Richtlinie ist festzuhalten, dass grundsätzlich die Mitgliedstaaten zur Umsetzung in innerstaatliches Recht verpflichtet sind. Die innerstaatlichen Behörden haben aber die von der Richtlinie berührten Normen soweit wie möglich im Einklang mit der Richtlinie ("richtlinienkonform") auszulegen. Eine "unmittelbare Anwendung" der Richtlinie scheidet nach der Rechtsprechung des EuGHs aus, solange die Umsetzungsfrist nicht abgelaufen ist. Der Mitgliedstaat, an den diese Richtlinie gerichtet ist, darf allerdings während der Umsetzungsfrist keine Vorschriften erlassen, die geeignet sind, die Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Ziels bis Ablauf der Umsetzungsfrist ernstlich in Frage zu stellen (vgl. Rechtssatznummer RS0111214).

Die Frist zur Umsetzung der Richtlinie 2013/33 EU war der 20. Juli 2015.

Die in Österreich für AsylwerberInnen bestehenden Einschränkungen des Arbeitsmarktzuganges - durch Beschränkung der möglich auszustellenden Beschäftigungsbewilligungen auf die Bereiche Lehrstellen in Mangelberufen (wobei auch diese Möglichkeit mit dem die Erstbehörde bindenden Erlass GZ: 435.006/0013-VI/B/7/2018 des BMASGK vom 12.09.2018 gestrichen wurde), sowie befristete Saisonkontingente, Erntearbeiten und gemeinnützige Hilfsarbeiten - finden keine Deckung in der Richtlinie. Die an die Verwaltung als Empfänger gerichteten Erlässe stellen, das Ziel der Richtlinie - die Erreichung eines fairen Arbeitsmarktzuganges für AsylwerberInnen - verhindernde Mittel dar.

Da im vorliegenden Fall die gegenständliche Richtlinie nicht ordnungsgemäß umgesetzt wurde, gelangt Art. 15 der Richtlinie 2013/33/EU unmittelbar zur Anwendung.

Dementsprechend steht das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 AuslBG in unmittelbarer Anwendung des Art. 15 Abs. 2 Richtlinie 2013/33/EU der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung hier konkret auch nicht entgegen.

Das Vorliegen eines Aufenthaltsrechts gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 AuslBG ist gegenständlich zu bejahen, zumal die beantragte Arbeitskraft mehr als drei Monate zum Asylverfahren zugelassen ist.

Die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften (§ 4 Abs. 1 Z 2 AuslBG) ist gewährleistet, weil sich die bP bereit erklärte, jedenfalls eine dem im gegenständlichen Fall anzuwendenden Kollektivvertrag entsprechende Lehrlingsentschädigung zu leisten (€ 588,38 bis 30. April 2018).

Sonstige der in § 4 Abs. 1 Z 3 ff. AuslBG normierten Ausschlussgründe, insbesondere eine Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des AuslBG, wurden seitens des AMS nicht behauptet und sind auch nach der Aktenlage nicht evident.

Gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG ist vor der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung eine Arbeitsmarktprüfung (Ersatzkraftstellungsverfahren) durchzuführen. Dies entspricht auch der oben zitierten Stellungnahme Österreichs an die Europäisches Kommission, der zufolge die nach Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 2013/33/EU zulässige Arbeitsmarktprüfung nach Maßgabe des § 4b AuslBG erfolgt. Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass keine geeignete Ersatzkraft gestellt werden konnte.

Das BVwG hat gemäß § 27 VwGVG grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden und somit nicht nur über die Beschwerde abzusprechen, sondern auch die Angelegenheit, welche von der bB zu entscheiden war, zu erledigen.

Da das BVwG weder an die - an die Behörde als Empfänger adressierten - Erlässe gebunden ist, noch nach VfGH im Hinblick auf § 4 Abs. 3 Z 1 AuslBG auf die bloße Überprüfung des Vorliegens eines Tatbestandsmerkmal beschränkt ist, sondern inhaltlich auch die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Regionalbeirates zu prüfen hat, war festzustellen, dass die Versagung des Regionalbeirates aus Sicht des BVwG nicht rechtmäßig erfolgte.

An die Stelle der "einhelligen Befürwortung" durch den Regionalbeirat tritt die, auf Gesetzeskonformität hin überprüfte, Entscheidung des BVwG und war der Beschwerde stattzugeben.

3.6. Gemäß § 45 Abs. 3 AVG des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991, ist den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu erlangen und dazu Stellung zu nehmen.

Gegenständlich wurde die bP nicht vom Ergebnis des Beweisverfahrens verständigt.

Der Mangel des Parteiengehörs wird im Beschwerdeverfahren durch die mit der Beschwerde gegebene Möglichkeit der Stellungnahme zu einem Beweismittel saniert (VwGH vom 27.02.2003, 2000/18/0040; VwGH vom 24.11.1995, 95/17/0009 mit Hinweis auf E 30.9.1958, 338/56).

Eine im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs wird jedenfalls dadurch saniert, dass die Partei die Möglichkeit hat, in ihrer Berufung und sodann im Zuge des Berufungsverfahrens ihren Rechtsstandpunkt darzulegen und sohin an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken (VwGH vom 28.05.1993, 92/17/0248 mit Hinweis auf E vom 20.11.1967, 0907/67).

Wenn der Beschwerdeführer Gelegenheit gehabt hat, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens in der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid Stellung zu nehmen, und davon auch Gebrauch gemacht hat, so ist eine allfällige Verletzung des Parteiengehörs durch die erste Instanz damit als saniert anzusehen (VwGH vom 11.09.2003, 99/07/0062; VwGH vom 26.02.2002, 98/21/0299).

Die bP hatte mit der Beschwerdemöglichkeit ausreichend Gelegenheit, ihren Standpunkt darzulegen und hat dies auch genutzt. Die Verletzung des Parteiengehörs war daher als saniert anzusehen.

3.7. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes steht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der bB releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.

Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausrei