TE Bvwg Erkenntnis 2019/10/29 W197 2224712-1

W197 2224712-1/14E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Elmar SAMSINGER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit Nigeria, vertreten durch Diakonie Flüchtlingsdienst gem. GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 12.09.2019, Zahl 1201833403-190930365 zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG i.V.m. § 22a Abs. 1 BFA-VG Folge gegeben und die Anhaltung des BF vom 12.09.2019 bis zur Freilassung von XXXX für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG i.V.m. § 22a Abs. 3 BFA-VG wird festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht vorliegen.

III. Gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG i.V.m. § 1 Z. 3 und Z. 4 VwG-AufwErsV hat der Bund dem Beschwerdeführer den Schriftsatzaufwand von €

737,60 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

IV. Der Antrag, den Beschwerdeführer von der Eingabegebühr zu befreien, wird als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang (Feststellungen):

1.1. Der Beschwerdeführer (BF) ist nigerianischer Staatsangehöriger. Seine Identität steht auf Grund eines am 07.05.2019 in XXXX ausgestellten nigerianischen Reisepasses fest. Er reiste nach eigenen, im Verfahren nicht widerlegten Angaben am 06.08.2019 mit dem Bus aus Italien kommend legal ins Bundesgebiet ein. Dem BF wurde in Italien subsidiärer Schutz erteilt, er reiste neben seinem nigerianischen Reisepass mit einem EWR-Lichtbildausweis, einem italienischen Aufenthaltstitel und einer Sozialversicherungskarte ein.

1.2. Der BF wurden am 12.08.2019 von der Polizei festgenommen und in die Justizanstalt XXXX eingeliefert und anschließend in Untersuchungshaft genommen.

1.3. Der BF wurden am XXXX .2019 vom Landesgericht für Strafsachen XXXX wegen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften gem. §§ 27 (2a), 27 (3) SMG, §§ 27 (1) Z 1 1.2. Fall, 27 (2) SMG zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 7 Monaten, davon 6 Monate bedingt unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren rechtskräftig verurteilt.

1.4. Die Behörde stellte Anfang September an Italien ein Ersuchen um Rücknahme des BF.

1.5. Der BF wurde am 12.09.2019 aus der Strafhaft entlassen und aufgrund eines Festnahmeauftrages des BFA festgenommen und in das PAZ Hernalser Gürtel überstellt. In der Folge wurde der BF am 12.09.2019 von der Behörde niederschriftlich einvernommen und gab an, dass er am 06.08.2019 aus Italien kommend ins Bundesgebiet eingereist sei und bei einem Freund wohne, wobei er die genaue Adresse nicht angeben konnte. Nach eigener Angabe ist der BF im Bundesgebiet nicht integriert, die Behörde ging von der Mittellosigkeit des BF aus. Die Behörde stellte weiters die Unrechtmäßigkeit des Aufenthhaltds des BF fest, der BF wurde anlässlich seiner Einvernahme von der Behörde nicht aufgefordert, das Bundesgebiet unverzüglich zu verlassen.

1.6. Mit Mandatsbescheid vom 12.09.2019 wurde über den BF nach Einvernahme durch die Behörde zur Sicherung der Abschiebung gemäß § 76 Abs. 2 Z, 2 FPG Schubhaft verhängt. Die Behörde erkannt Fluchtgefahr im Sinne von § 76 Abs. 3 Z 9 sowie Abs. 2a FPG sowie Sicherungsbedarf. Die Behörde begründete die Verhängung der Schubhaft mit dem unrechtmäßigen Aufenthalt des BF im Bundesgebiet und der fehlenden Integration des BF im Bundesgebiet. Im Hinblick auf das bisherige Verhalten des BF sah die Behörde die Voraussetzungen für die Anordnung eines gelinderen Mittels als nicht gegeben an. Die Behörde beschränkte sich im angefochtenen Bescheid bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung auf den Hinweis auf die Verurteilung des BF, wodurch des öffentlichen Interesse auf baldige Durchsetzung des Abschiebung das private Interesse auf Schutz der persönlichen Freiheit des BF überwiege.

1.7. Gegen den Mandatsbescheid, die Anordnung der Schubhaft und die fortdauernde Anhaltung erhob der Rechtsvertreter des BF Beschwerde mit der Begründung, dass der BF sich nicht unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, ausreisewillig sei, keine Fluchtgefahr und kein Sicherungsbedarf bestünde und die Behörde mit der Anordnung eines gelinderen Mittels das Auslangen finden hätte können. Beantragt wurde eine mündliche Beschwerdeverhandlung anzuberaumen, den angefochtenen Bescheid zu beheben und auszusprechen, dass die Anordnung der und die Anhaltung in Schubhaft rechtswidrig sei und die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung nicht vorlägen sowie Kosten- und Aufwandersatz.

1.8. Die Behörde legte die Akten ohne Erstattung einer Stellungnahme vor.

1.9. Von der Anberaumung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung konnte wegen geklärten Sachverhalts aus dem vorliegenden Akteninhalt und der Beschwerde abgesehen werden.

II. Feststellungen

2.1. Die im Verfahrensgang als Feststellung gefassten Punkte werden der Entscheidung ebenfalls zu Grunde gelegt.

2.2. Festgestellt wird, dass der BF am XXXX .2019 vom Landesgericht für Strafsachen XXXX wegen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften gem. §§ 27 (2a), 27 (3) SMG, §§ 27 (1) Z 1 1.2. Fall, 27 (2) SMG zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 7 Monaten, davon 6 Monate bedingt unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren rechtkräftig verurteilt wurde , wobei er die Haftstrafe verbüßte. Mildernd war jedenfalls die Unbescholtenheit des BF zu werten.

2.3. Die Behörde ging von der Rechtswidrigkeit des Aufenthalts des BF im Bundesgebiet aus. Der BF wurde im gesamten Verfahren nicht aufgefordert, das Bundesgebiet unverzüglich zu verlassen.

III. Beweiswürdigung

3.1. Verfahrensgang und die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten der Behörde, dem Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichts und der erhobenen Beschwerde.

3.2. Der BF wurde von der Behörde nicht aufgefordert und ihm wurde auch keine Gelegenheit dazu gegeben, das Bundesgebiet unverzüglich zu verlassen. Der BF hat vorgebracht, im Bundesgebiet bei einem Freund zu wohnen, der ihn auch anmelden würde. Im Hinblick auf die geringfügigen Kosten, per Bahn oder Bus nach Italien auszureisen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der BF die dazu benötigten Mittel beschaffen hätte können. Der BF kann legal nach italien einreisen.

3.3. Die Behörde hat sich im angefochtenen Bescheid darauf beschränkt, auf die Straffälligkeit des BF zu verweisen, sie hat eine tragfähige Gefährdungsprognose hinsichtlich des BF im angefochtenen Bescheid nicht angestellt.

IV. Rechtliche Beurteilung

4.1. Zu Spruchpunkt A. I. - Schubhaftbescheid, Anhaltung in Schubhaft

4.1.1. Gemäß § 76 Abs. 4 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

4.1.2. Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist (Z 1), er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde (Z 2), oder gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde (Z 3).

4.1.3. Gemäß §76 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Die Schubhaft darf nur dann angeordnet werden, wenn 1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendeten Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gem. § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist oder 2. diese zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder die Abschiebung notwendig ist, sofern Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder 3. die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 und 2. Dublin-Verordnung vorliegen. Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird.

4.1.4. Gemäß § 52 Abs. 6 FPG hat ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger, der im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

Vor Erlassung einer Rückkehrentscheidung beziehungsweise Verhängung der Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und Sicherung der Abschiebung wäre die Beschwerdeführerin daher zur freiwilligen Ausreise nach Italien aufzufordern gewesen. Auch Art. 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie (RICHTLINIE 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger) sieht vor, dass ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger mit einem Aufenthaltstitel eines anderen Mitgliedsstaates zunächst zu verpflichten ist, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet des anderen Mitgliedstaates zu begeben. Dass die belangte Behörde dieser im Hinblick auf den Aufenthaltstitel der Beschwerdeführerin für Italien gebotenen Anordnung nachgekommen wäre, wurde weder im angefochtenen Bescheid festgestellt noch ergibt sich dies aus dem Verwaltungsakt.

Für den Fall, dass eine sofortige Ausreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist, ist allerdings sofort - ohne zu einer Ausreise in den anderen Mitgliedsstaat aufzufordern - eine Rückkehrentscheidung zu erlassen und allenfalls Schubhaft zu verhängen. Davon scheint die belangte Behörde auszugehen, doch reichen die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen hierfür nicht aus. Für diese Annahme ist eine Einzelfallprüfung erforderlich, für die insoweit auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Erstellung einer Gefährlichkeitsprognose bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zurückgegriffen werden muss (vgl. Erkenntnis VwGH vom 15.12.2011, Zl. 2011/21/0237). Der BF wurde am XXXX .2019 vom Landesgericht für Strafsachen XXXX wegen des unerlaubter Umgangs mit Suchtgiften gem. §§ 27 (2a), 27 (3) SMG, §§ 27 (1) Z 1 1.2. Fall, 27 (2) SMG zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 7 Monaten, davon 6 Monate bedingt unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren rechtkräftig verurteilt.

Die Behörde hätte sohin auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung vorzunehmen, ob und in Hinblick auf welche Umstände eine tragfähige Gefährdungsprognose gerechtfertigt ist. Die bloße Verurteilung des BF reicht hinzu nicht aus. Dabei wird nicht übersehen, dass die Begehung eines Suchtmitteldelikts grundsätzlich ein von der Rechtsordnung und der Judikatur der Höchstgereichte verpöntes Verhalten ist. Im vorliegenden Fall wurde der zuvor unbescholtene und mehrfach legal im Bundesgebiet aufhältige BF einmal wegen zweier Vergehen verurteilt und das Gericht fand mit der Verurteilung zu einer teilbedingten Haftstrafe das Auslangen, wobei der unbedingte Teil der Strafe ein Monat betrug, welche der BF auch verbüßt hat. Die zur Verurteilung des BF im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen reichen für eine nachvollziehbare Darstellung der Gefährdungsannahme nicht aus (vgl. diesbezüglich VwGH vom 10.04.2014, 2013/22/0310). Es ist daher auch nicht über den Weg der Gefährdungsprognose zu begründen, warum die belangte Behörde den BF nicht - nach einer ordnungsgemäßen Feststellung des unrechtmäßigen Aufenthaltes, die wie dargelegt ja auch nicht erfolgt ist - zunächst zu einer freiwilligen Ausreise nach Italien aufforderte, zumal der BF im Verfahren mehrfach seine Ausreisewilligkeit bekundet hat und in der Vergangenheit auch Ladungen der Behörde befolgt hat. Die Verhängung der und Anhaltung in Schubhaft war sohin rechtswidrig.

4.2. Zu Spruchpunkt A. II. - Vorliegen der Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft

Auf Grund der getroffenen Feststellung und ihrer rechtlichen Würdigung ergibt sich, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht vorliegen.

4.3. Zu Spruchpunkt A. III. und IV. - Kostenbegehren

Da der BF vollständig obsiegte, steht ihm nach den angeführten Bestimmungen allein der Ersatz ihrer Aufwendungen zu. Mangels gesetzlicher Bestimmungen war der Antrag des BF auf Befreiung der Entrichtung von Eingabegebühr bzw. dessen Refundierung zurückzuweisen. Dass die Eingabegebühr das Recht des Beschwerdeführers auf Zugang zu Gericht beschneidet, trifft im Hinblick auf die geringe Höher nicht zu. Dieser Gebührensatz kann keineswegs als prohibitiv hoch angesehen werden. Der BF hat die Eingabegebühr entrichtet und diesbezüglich keine Verfahrenshilfe beantragt.

4.4. Zu Spruchpunkt B - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen. Wie ausgeführt, sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher in allen Spruchpunkten nicht zuzulassen.