TE Vwgh Erkenntnis 1998/6/30 96/08/0375

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Novak, Dr. Sulyok und Dr. Nowakowski als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Böhm, über die Beschwerde des Dr. JJ in W, vertreten durch Dr. Wilhelm Schlein, Rechtsanwalt in 1190 Wien, Döblinger Hauptstraße 48/13, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 30. März 1995, Zl. UVS-06/32/00072/94-1, betreffend Bestrafung nach dem Gleichbehandlungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer war am 26. Juni 1993 handelsrechtlicher Geschäftsführer einer zur Ausübung des Gewerbes Unternehmensberater berechtigten und gemäß § 376 Z. 14a GewO 1973 (nunmehr: § 376 Z. 14a GewO 1994) zur Ausübung einer auf Führungskräfte eingeschränkten Arbeitsvermittlung befugten Managementberatungs Gesellschaft m.b.H. Diese ließ am genannten Tag in einer Tageszeitung unter der Überschrift "Management Team-Rußland Multinationales Unternehmen der FMCG-Branche" ein Inserat mit folgendem Wortlaut abdrucken:

"Unser Auftraggeber ist ein weltweit operierendes Produktions- und Handelsunternehmen im Bereich der Fast Moving Consumer Goods. Aufgrund der zahlreichen Akquisitionen lokaler Produktionsstätten zählt unser Klient zu den derzeit größten Investoren in der ehemaligen UdSSR. Allein in Rußland hat das Unternehmen drei Fabriken erworben. Der Hauptsitz des Unternehmens ist St. Petersburg. Im Zuge der Neuausrichtung des Unternehmens kommt dem Top-Management eine vitale Bedeutung zu. Daher suchen wir Expatriates, die bereit sind, diese Herausforderung mit Unternehmer- und Pioniergeist anzunehmen.

General Manager:     Rußland: Gesamtverantwortung für sämtliche

                     Geschäftsaktivitäten vor Ort.

                     (Ref.-Nr. 129).

Handelsdirektor:     Zuständig für den Ausbau und die

                     Etablierung eines unternehmenseigenen

                     Großhandels- und Vertriebsnetzes.

                     (Ref.-Nr. 130).

Direktor Öffentlich-

keitsarbeit:         Lobbying bei Entscheidungsträgern,

                     Positionierung des Unternehmens auf

                     höchster Ebene, Vertretung des

                     Unternehmens in wirtschaftspolitischen

                     Gremien, PR. (Ref.-Nr. 131).

Sales Direktor:      Verantwortlich für den Auf- und Ausbau

                     eines flächendeckenden Vertriebsnetzes in

                     Rußland, Management der

                     Außendienstmitarbeiter. (Ref.-Nr. 132).

Marketing Direktor:  Verantwortlich für die optimale

                     Produktionspositionierung und effiziente

                     Umsetzung von Marketingstrategien.

                     (Ref.-Nr. 133).

Wir wenden uns an überzeugende Manager mit westlichem Know-how im Markenartikelbereich/FMCG, mehrjähriger Managementerfahrung, Führungsqualifikation und jenen Management Skills, die auch in Rußland Dinge in Bewegung bringen. Sehr gute Englisch- sowie Russischkenntnisse sind Voraussetzungen. Gehalt und Nebenleistungen sind nach internationalen Standards festgesetzt und dementsprechend attraktiv.

Wenn Sie sich von dieser überaus herausfordernden Aufgabe ansprochen fühlen, über den nötigen Pioniergeist sowie private Flexibilität verfügen, bietet sich Ihnen die Chance, von Beginn an Ihre Kenntnisse im großen Stil in einem der faszinierendsten Märkte ein- und umzusetzen. Bitte senden Sie uns Ihre aussagekräftigen Bewerbungsunterlagen mit Foto unter o.g. Referenznummern. ..."

Über Antrag der Anwältin für Gleichbehandlungsfragen erließ der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 4./5. Bezirk, wider den Beschwerdeführer die Strafverfügung vom 24. August 1993, worin ihm als handelsrechtlichem Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenem Organ der genannten Gesellschaft angelastet wurde, daß diese Gesellschaft als privater Arbeitsvermittler am 26. Juni 1993 in einer Tageszeitung eine Stellenausschreibung für ein multinationales Unternehmen eingeschaltet habe, worin geschlechtsspezifisch ein "Generalmanager", "Handelsdirektor", "Direktor Öffentlichkeitsarbeit", "Sales Direktor" und "Marketing Direktor" gesucht worden sei, obwohl das männliche Geschlecht keine unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung dieser Tätigkeit sei. Die Strafbehörde erblickte darin eine Übertretung des § 10d i.V.m. § 2c Gleichbehandlungsgesetz, BGBl. Nr. 108/1979 i.d.F. BGBl. Nr. 833/1992, und verhängte über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von S 3.000,-- (im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen).

Aufgrund eines Einspruches des Beschwerdeführers gegen diese Strafverfügung führte die Behörde ein Verfahren durch und erließ sodann das Straferkenntnis vom 30. Dezember 1993, mit dem der Beschwerdeführer in gleicher Weise wie mit der genannten Strafverfügung bestraft wurde; zuzüglich wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag auferlegt. In der Begründung führte die Strafbehörde aus, daß mit der Einschaltung vom 26. Juni 1993 geschlechtsspezifisch das im Spruch angeführte Personal gesucht worden sei. Diese Beurteilung gehe allein aus den gewählten männlichen Stellenbezeichnungen hervor.

Der dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung blieb der Erfolg versagt: Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien (die belangte Behörde) bestätigte das Straferkenntnis erster Instanz mit der Maßgabe, daß es sich um die Ausschreibung von fünf Arbeitsplätzen handle und daher die zusammengefaßte Strafe von S 3.000,-- in fünf Einzelstrafen zu je S 600,-- (im Nichteinbringungsfalle Ersatzfreiheitsstrafen zu je 12 Stunden 24 Minuten) zu teilen sei. Weiters wurde dem Beschwerdeführer ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vorgeschrieben. In der Begründung dieses Bescheides führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges aus, eine Ausnahme vom Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung sei gemäß § 2c Gleichbehandlungsgesetz nur dann gegeben, wenn ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung bei der Ausübung der vorgesehenen Tätigkeit sei. Dies liege bei den konkreten Tätigkeitsbereichen (General Manager, Handelsdirektor, Direktor Öffentlichkeitsarbeit, Sales Direktor, Marketing Direktor) nicht vor. Die Wortwahl des Gesetzgebers mache ein enges Begriffsverständnis des Ausschlußgrundes "unverzichtbare Voraussetzung" deutlich. Für die Beurteilung entscheidend seien die Art der Tätigkeit oder die Bedingungen ihrer Ausübung. Nur solche Voraussetzungen könnten als unverzichtbar angesehen werden, die ein Tätigwerden von Arbeitnehmer/innen des anderen Geschlechtes praktisch oder rechtlich ausschlössen. Typische Fälle seien z.B. die Besetzung mit Schauspielerinnen oder Schauspielern bzw. Tänzern oder Tänzerinnen je nach vorgegebener Rolle. Ein rechtlicher Ausschluß läge z.B. im Falle eines gesetzlichen Beschäftigungsverbotes vor.

Die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach der Begriff "General Manager" ein englischer Begriff sei und daher keine weibliche Form kenne, sei nicht zielführend. Der Gebrauch einer fremden Sprache dürfe nicht dazu führen, die österreichischen Gesetze zu umgehen. Wenn der Stellenausschreiber der Ansicht sei, daß ein Wort oder Begriff keine zwei verschiedenen Endungen für die männliche und weibliche Form "vertrage", so müsse er bei Verwendung nur einer Endung der Berufsbezeichnung im sonstigen Ausschreibungstext den Zusatz "weibliche und männliche Interessenten mögen ihre Bewerbungen" oder "Damen und Herren" verwenden. Dies gelte auch für die anderen Stellenausschreibungen.

Das gegenständliche Inserat sei eindeutig der genannten Management Beratungsgesellschaft m.b.H. zuzurechnen. § 10d Gleichbehandlungsgesetz stelle nicht auf das Vorliegen der Berechtigung zur Arbeitsvermittlung ab, sondern auf die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit der Arbeitsvermittlung. Die Management Beratungsgesellschaft m.b.H. habe eine solche Tätigkeit ausgeübt, zumal sie mit dem gegenständlichen Inserat bezweckt habe, Arbeitssuchende mit einem Dienstgeber zusammenzuführen.

§ 10d Gleichbehandlungsgesetz verweise auf die §§ 17a bis 17d Arbeitsmarktförderungsgesetz. Diese Bestimmungen seien nur für die Vermittlung von Führungskräften bereits am 1. Jänner 1992 in Kraft getreten. Nach Art. II Abs. 2 der Novelle zum Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 685/1991, sei die Vermittlung von Führungskräften die Vermittlungstätigkeit in bezug auf offene Stellen, die nach dem Inhalt der Tätigkeit von leitenden Angestellten, denen maßgebender Einfluß auf die Führung des Betriebes zusteht, ausgeübt würden, und hinsichtlich derer das angebotene Entgelt zumindest die Höhe der Höchstbeitragsgrundlage in der Pensionsversicherung erreiche. Die angeführten Stellenausschreibungen bezögen sich allesamt auf Arbeitsplätze, für die offensichtlich Führungskräfte gesucht würden. Dies sei bereits dem Text der Stellenausschreibungen zu entnehmen. Nicht nur die nähere Beschreibung der einzelnen Stellen weise auf die Tätigkeit von leitenden Angestellten hin, sondern auch der erste Absatz ("im Zuge der Neuausrichtung des Unternehmens kommt dem Top-Management eine vitale Bedeutung zu") und der vorletzte Absatz ("wir wenden uns an überzeugende Manager ... mit mehrjähriger Managementerfahrung, Führungsqualifikation ...") des Inserates zeigten dies eindeutig. Daß "Top-Manager" jedenfalls mehr an Gehalt bekämen, als die Höchstbeitragsgrundlage in der Pensionsversicherung ausmache (zum Tatzeitpunkt habe die Höchstbeitragsgrundlage zur Pensionsversicherung der Angestellten brutto S 33.600,-- betragen), entspreche den Erfahrungen des täglichen Lebens, zumal sich kein "Top-Manager" mit einem Monatsgehalt von S 33.600,-- begnüge. Laut statistischem Jahrbuch 1994 Punkt 9.02 hätten 25 % der Angestellten (daher jedenfalls die Top-Manager) im Jahr 1993 ein monatliches Bruttoeinkommen von mindestens S 34.576,-- gehabt, welches somit über der Höchstbeitragsgrundlage zur Pensionsversicherung von S 33.600,-- monatlich gelegen sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser wies mit Erkenntnis vom 30. September 1996, B 1724/95, die Beschwerde ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung darüber ab, ob der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in einem sonstigen Recht verletzt worden sei.

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof begehrt der Beschwerdeführer die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Beschwerdeführer erstattete eine Äußerung hiezu.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

§ 10d Gleichbehandlungsgesetz (i.d.F. BGBl. Nr. 833/1992) lautet:

"Wer als privater Arbeitsvermittler gemäß den §§ 17 ff Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, in der jeweils geltenden Fassung, oder als mit der Arbeitsvermittlung betraute juristische Person öffentlichen Rechts entgegen der Bestimmung des § 2c einen Arbeitsplatz nur für Männer oder nur für Frauen ausschreibt, ist auf Antrag eines Stellenbewerbers oder der Anwältin für Gleichbehandlungsfragen von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 5.000 S zu bestrafen."

Der Beschwerdeführer meint, die in § 10d Gleichbehandlungsgesetz genannten Bestimmungen der §§ 17ff Arbeitsmarktförderungsgesetz würden nur auf die Inhaber der Berechtigung des Gewerbes der Arbeitsvermittlung und somit auf § 108a Gewerbeordnung verweisen. Nur diese Gewerbeberechtigten, nicht aber die Inhaber der Berechtigung des Gewerbes der Betriebsberater gemäß § 109a Gewerbeordnung seien daher Normadressaten dieser Strafbestimmung.

Mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer auf das oben genannte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen. Der Verfassungsgerichtshof hat in diesem Erkenntnis ausgeführt, daß in den §§ 17a bis 17d, die durch die Novelle

BGBl. Nr. 685/1991 in das AMFG eingefügt worden seien, für "Inhaber der Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes der Arbeitsvermittlung" bestimmte Voraussetzungen festgelegt worden seien, die erfüllt sein müßten, damit die Vermittlungstätigkeit aufgenommen werden dürfe (und deren Tätigkeit näher geregelt worden sei). Mit der Bezugnahme auf die gewerberechtliche Regelung werde in auslegungsfähiger Weise auf die Gewerbeordnung 1973 i.d.F. BGBl. Nr. 686/1991 verwiesen. Im maßgeblichen Zeitpunkt habe in der Gewerbeordnung nur eine einzige Bestimmung, die sich auf private Arbeitsvermittlung bezogen habe, nämlich die für den Beschwerdeführer einschlägige Bestimmung des § 109a, die die Betriebsberater "zur Ausübung der auf den Personenkreis der Führungskräfte eingeschränkten Arbeitsvermittlung" berechtigte. Der Verwaltungsgerichtshof schließt sich dieser Auffassung an. Der Hinweis des Beschwerdeführers, die von ihm vertretene Managementberatungsges.m.b.H. sei nicht Normadressat des § 10d Gleichbehandlungsgesetz, geht daher fehl.

Der Beschwerdeführer rügt ferner unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften die Unterlassung eines Ermittlungsverfahrens hinsichtlich der Voraussetzungen der Vermittlung von Führungskräften nach der Legaldefinition des Art. II Abs. 2 BGBl. Nr. 685/1991. Die Behörde ergehe sich lediglich in Mutmaßungen zu Lasten des Beschwerdeführers. Hätte die belangte Behörde, wie nach § 51e VStG zwingend vorgeschrieben, eine mündliche Berufungsverhandlung abgehalten, so hätte er in dieser Verhandlung vorbringen und unter Beweis stellen können, daß es sich bei den ausgeschriebenen Stellen nicht um Führungskräfte im Sinne der genannten Bestimmung gehandelt habe.

Auch mit diesem Vorbringen kann der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzeigen:

Ob die angebotenen Stellen Führungskräfte im Sinne des Art. II Abs. 2 BGBl. Nr. 685/1991 betreffen, ist aufgrund des Wortlautes des Inserates zu beurteilen. Die tatsächliche Ausgestaltung der beabsichtigten Verträge ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht beachtlich, weil die Ausschreibung als solche pönalisiert wird. Danach ist aber die Auffassung der belangten Behörde, daß die gegenständlichen Stellengesuche Führungskräfte im genannten Sinn betreffen, richtig.

Der Beschwerdeführer meint schließlich, die Stellenausschreibung habe nicht gegen § 2c Gleichbehandlungsgesetz verstoßen. Diese Bestimmung verlange, Stellen nicht ohne sachlichen Grund geschlechtsspezifisch auszuschreiben. Ob diesem Gebot durch die Verwendung eines deutschen, englischen oder chinesischen geschlechtneutralen Begriffes entsprochen werde, sei völlig irrelevant. Bei der Stellenbezeichnung "General Manager" handle es sich um einen englischsprachigen Begriff, der aufgrund der englischen Grammatik nur als geschlechtsneutraler Begriff existiere. Die Verwendung englischer Bezeichnungen, die sich im Arbeitsleben für bestimmte Stellen nun einmal durchgesetzt hätten, sei auch keine Gesetzesumgehung. Vielmehr werde durch die Verwendung eines geschlechtsneutralen Begriffs das Gesetz erfüllt. Die übrigen Berufsbezeichnungen könnten sich nach dem allgemeinen deutschen Sprachgebrauch gleichermaßen an Frauen und Männer richten. Da sich der übrige Text des Inserates an alle Interessenten richte, könnten die Begriffe nicht auf männliche Arbeitnehmer eingeschränkt verstanden werden. Das im Inserat enthaltene Anforderungsprofil sei für alle genannten Stellen geschlechtsneutral abgefaßt worden und habe ausschließlich auf fachliche Qualifikationen abgestellt. Das Inserat habe nicht "holprige Wortneuschöpfungen" wie "Mitarbeiterin", "jedermann/jedefrau", benützt; solche von manchen gesellschaftlichen Gruppierungen angestrebten Änderungen des allgemeinen Sprachgebrauches seien vom Gleichbehandlungsgesetz nicht gedeckt. Das Gleichbehandlungsgesetz selbst spreche gegen die Auslegung der belangten Behörde, denn der Gesetzgeber verwende in diesem Gesetz selbst dem allgemeinen Sprachgebrauch folgend grammatikalisch männliche, inhaltlich aber geschlechtsneutral zu verstehende Worte wie beispielsweise "der Arbeitgeber" (§ 2c), "je ein Vertreter" (§ 3 Abs. 3 Z. 5).

Auch dieses Vorbringen führt die Beschwerde nicht zum Erfolg. Das Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung wurde mit BGBl. Nr. 290/1985 als Abs. 2 im § 2 Gleichbehandlungsgesetz eingefügt und mit BGBl. Nr. 410/1990 aus systematischen Gründen aus § 2 herausgenommen und in einem eigenen Paragraphen, nämlich § 2c, verankert. Damit wurde die geschlechtspezifische Stellenausschreibung verboten und zwar mit dem Ziel, die Chancengleichheit der Frauen im Arbeitsleben zu erreichen. Durch das Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung sollte einerseits Frauen von vornherein die Möglichkeit zur Bewerbung eröffnet werden und andererseits die Arbeitgeber dazu veranlaßt werden, immer öfter auch Frauen in ihre Überlegungen bei der Auswahl der bestgeeigneten Personen miteinzubeziehen. Eine geschlechtsspezifische Ausschreibung soll nach dem Gesetz nur dann zulässig sein, wenn ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der vorgesehenen Tätigkeit ist. Nach den Erläuterungen der Regierungsvorlage (664 der Beilagen XVI GPNR, 6) können nur solche Voraussetzungen als unverzichtbar angesehen werden, die ein Tätigwerden von Arbeitnehmern des anderen Geschlechts praktisch oder rechtlich ausschließen. Damit ist klargestellt, daß sich jede Stellenausschreibung, von den dargelegten eng auszulegenden Ausnahmen abgesehen, sowohl an männliche als auch weibliche Personen richten muß.

Die im gegenständlichen Inserat gewählten Berufsbezeichnungen sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch männlichen Geschlechts. Um dem Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung zu entsprechen, ist der Beschwerdeführer keineswegs gehalten gewesen, "Wortneuschöpfungen" in bezug auf diese Berufsgruppen zu betreiben. Es hätte genügt, wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, daß sich aus dem übrigen Ausschreibungstext ergeben hätte, daß sich die Ausschreibung sowohl an Männer als auch an Frauen richte. Ein solcher Hinweis kann entgegen der Meinung des Beschwerdeführers dem Text nicht entnommen werden. Daß sich der Ausschreibungstext "an alle Interessenten" richtet, ist eine Interpretation des Beschwerdeführers; aus dem Text selbst ergibt sich derartiges aber nicht. Der Hinweis, daß das im Inserat enthaltene Anforderungsprofil geschlechtsneutral abgefaßt worden sei, genügt der dargestellten Anforderung an eine geschlechtsneutrale Stellenausschreibung keinesfalls. Für eine solche hätte allerdings bereits der Hinweis gereicht, daß mit der männlichen Bezeichnung immer beide Geschlechter gemeint sind, wie es auch, entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers, das Gleichbehandlungsgesetz in seinem § 1 Abs. 4 i.d.F. BGBl. Nr. 410/1990 normiert.

Die Beschwerde erweist sich somit zur Gänze als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.