TE Vwgh Erkenntnis 1998/7/1 98/09/0002

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerde der Jayshree Jairath in Wien, vertreten durch Mag. Robert Igali-Igalffy, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 34, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 20. Februar 1997, Zl. UVS - 07/02/987/94, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Behörde erster Instanz vom 13. Oktober 1994 wurde die Beschwerdeführerin folgendermaßen für schuldig erkannt:

"Sie haben es als zur Vertretung nach außen Berufene, nämlich als handelsrechtliche Geschäftsführerin (§ 9 Abs. 1 VStG) der Jairath Jayshree & Co Gesellschaft m.b.H. zu verantworten, daß diese Gesellschaft mit Sitz in Wien als Arbeitgeberin am 18.5.1994 in Wien 6., Webgasse 42, entgegen dem § 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausländische Arbeitskräfte, nämlich 1.) Herrn Mohamad Amir Akram SHEIKH" (idF. S.) "als Verkäufer und 2.) Frau Shakila ROOHI" (idF. R.) "als Verkäuferin in der weiteren Betriebsstätte in Wien 7., Mariahilfer Straße 66 beschäftigt hat, obwohl für diese Personen weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl. Nr. 218/75, in der geltenden Fassung.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafen von Schilling 25.000,--, zusammen 50.000,--, falls diese uneinbringlich sind, Ersatzfreiheitsstrafen von: 10 Tage, insgesamt 20 Tage.

gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 Schlußsatz 2. Fall des zitierten Gesetzes.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

5.000,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 55.000, -- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54 d VStG)."

Die belangte Behörde gab der Berufung nur insoweit Folge, als sie die verhängten Geldstrafen auf je S 20.000,-- und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je fünf Tage sowie dementsprechend den Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens reduzierte. Sie begründete den Bescheid damit, daß gemäß § 51 f Abs. 2 VStG die Tatsache, daß eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen sei, weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses hindere. Die Verfahrensparteien hätten ohne Angabe von Gründen an der Verhandlung nicht teilgenommen. Der Zeuge K. habe angegeben, es sei das Geschäft in der Mariahilfer Straße aufgrund einer anonymen Anzeige ca. eine halbe Stunde beobachtet worden. Während dieser Zeit seien zwei Personen mit Verkaufstätigkeiten beschäftigt gewesen. Beide hätten Waren präsentiert, vorwiegend Kleidungsstücke, die ausgelegt oder aufgehängt gewesen seien und es sei auch in ein oder zwei Fällen zu einem Verkauf gekommen. Die genaue Anzahl der Verkäufe wisse er nicht mehr. Nicht verkaufte Gegenstände hätten sie hernach wieder an ihren Platz zurückgegeben. Bei diesen zwei Personen habe es sich um S. und R. gehandelt. Die Beschwerdeführerin sei anwesend gewesen, ob von Beginn an oder ob sie erst im Zuge der Kontrolle dazugestoßen sei, könne er sich nicht mehr erinnern. Es seien Worte wie helfen und Besucher gefallen, ein Volontariat sei nicht erwähnt worden.

Der Zeuge S. habe angegeben, er habe am Tag der Kontrolle gemeinsam mit Z. die Beschwerdeführerin besucht. Z. habe einige Zeit zuvor bei der Beschwerdeführerin gearbeitet. S. sei zu diesem Zeitpunkt abends als Zeitungsverkäufer tätig gewesen. Er sei nur auf Besuch gewesen, vielleicht habe er einmal ein Kleidungsstück angegriffen. Sein Freund Z. sei zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im Geschäft anwesend gewesen, S. habe ihm gesagt, er solle kurz auf ihn warten. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei nur noch ein Mädchen im Geschäft anwesend gewesen, das vielleicht als Verkäuferin gearbeitet habe. Z. habe angegeben, er sei unter anderem auch im Mai 1994 mit S. einkaufen gewesen. Beim gegenständlichen Geschäft habe er nichts eingekauft. Er kenne das Geschäft, weil er dort vor einiger Zeit gearbeitet habe. Er habe S. mitgeteilt, im Geschäft zu bleiben, er würde in ein paar Minuten wiederkommen. Er selbst sei in ein anderes Geschäft gegangen, um Sachen anzuschauen. S. sei nicht mit ihm mitgekommen, da dieser sich noch weitere Waren im gegenständlichen Geschäft anschauen habe wollen. Z. sei eine dreiviertel Stunde später wiedergekommen, habe aber dann S. nicht mehr angetroffen, weshalb Z. nach Hause gegangen sei. Als er mit S. zum Geschäft gekommen sei, sei eine Verkäuferin anwesend gewesen. Die belangte Behörde habe die Widersprüche zu den Angaben des S. vorgehalten. Z. habe darauf angegeben, daß S. von sich aus habe warten wollen, um sich einige Sachen anzusehen. Nach Erinnerung an die Wahrheitspflicht habe Z. angegeben, es sei richtig, daß er S. gesagt habe, er solle in dem Geschäft warten, während Z. etwas zu erledigen habe. S. solle sich in der Zwischenzeit einige Sachen anschauen. Nach neuerlicher Wahrheitsermahnung habe Z. angegeben, er könne sich nach drei Jahren nicht mehr so genau erinnern.

Die belangte Behörde würdigte die Aussagen des Zeugen K., der im unmittelbaren Eindruck persönlich glaubwürdig und korrekt gewirkt und die Zeugen Z. und S. bei weitem an persönlicher Glaubwürdigkeit übertroffen habe, als glaubwürdig, wonach die beiden verfahrensgegenständlichen Ausländer im Zeitpunkt der Kontrolle arbeitend angetroffen worden seien. Die Aussage des K. sei in sich widerspruchsfrei gewesen und decke sich mit den Angaben im Erhebungsbericht. Die Aussagen der Zeugen S. und Z. seien widersprüchlich und stünden auch nicht im Einklang mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin. So habe S. angegeben, er sei von Z. aufgefordert worden, auf ihn zu warten. Er sei mit ihm nur auf Besuch gewesen, da dieser die Beschwerdeführerin habe besuchen wollen. Z. habe hingegen angegeben, er sei mit S. auf der Mariahilfer Straße einkaufen gewesen und beim gegenständlichen Geschäft vorbeigekommen. S. habe sich Waren im gegenständlichen Geschäft angeschaut, weshalb Z. ihn nicht begleitet habe. S. (gemeint wohl: Z.) habe im Zuge der Einvernahme sein Vorbringen gewechselt, von einem Besuch der Beschwerdeführerin sei nicht die Rede gewesen.

Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Zeugen K. sei die Beschäftigung des S. im gegenständlichen Geschäft erwiesen.

Die belangte Behörde schenke der Beschwerdeführerin auch dahingehend keinen Glauben, daß R. nur als Volontärin beschäftigt gewesen sei. Es sei zwar eine Meldung an das zuständige Landesarbeitsamt gesandt worden, daß R. in der Zeit vom 17. Mai 1994 bis einschließlich 21. Mai 1994 sich zu Lernzwecken im Betrieb "Top Mode Shop" aufhalten werde. Es sei aber nicht bekanntgegeben worden, welche Fertigkeiten R. angelernt werden sollten. K. habe ca. eine halbe Stunde R. bei Verkaufstätigkeiten beobachten können, nicht jedoch sei eine Einschulung beobachtet worden. Auch die Angaben von S. und Z., daß nur eine weitere Person im Geschäft anwesend gewesen sei, spreche gegen das Vorliegen eines Volontariats. Die Beschwerdeführerin habe trotz gebotener Gelegenheit nicht an der öffentlichen mündlichen Verhandlung teilgenommen.

Zusammengefaßt würdigte die belangte Behörde die Beweisergebnisse dahingehend, daß es sich bei dem Vorbringen, S. sei lediglich zu Besuch bzw. R. sei als Volontärin im Geschäft tätig gewesen, um bloße Schutzbehauptungen handle.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, verzichtete jedoch auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl. Nr. 218/1975 in der hier anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 450/1994 (AuslBG) lauten:

"Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis S 60.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 10.000,-- bis zu S 120.000.--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis S 240.000,--.

Gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG bedürfen Ausländer, die ausschließlich zum Zweck der Erweiterung und der Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch (Volontäre) bis drei Monate beschäftigt werden, keiner Beschäftigungsbewilligung. Die Beschäftigung ist vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, spätestens am Tag der Arbeitsaufnahme dem zuständigen Arbeitsamt anzuzeigen."

Die Beschwerdeführerin hat sich im Verwaltungsverfahren zwar darauf berufen, daß R. als Volontär beschäftigt sei und die "Anmeldung VOLONTARIAT" vom 16. Mai 1994 vorgelegt. Diese enthält jedoch nur die Zeitdauer in konkreter Form. Darüber hinaus wird bloß angegeben, daß sich R. "zwecks Lernzwecke ihrerseits" betätigen werde, sie in ihrer Heimat als Verkäuferin gearbeitet habe und an "Fortbildung in diesem Bereich auch in Österreich interessiert" sei (ohne konkrete Nennung, welche besonderen Fertigkeiten und Fähigkeiten sie im gegenständlichen Fall erwerben solle) und sie in der "weiteren Folge einschlägige Schulungen besuchen" werde. Eine Schulungsperson wird nicht genannt. Während des Beobachtungszeitraumes war zudem außer R., dem angeblichen Besucher S. und Kunden keine weitere Person im gegenständlichen Geschäft anwesend. Somit war niemand zugegen, welcher als Schulungsperson für R. hätte dienen können. Die belangte Behörde ging aufgrund des Fehlens dieser für die Annahme eines Schulungszweckes wesentlichen Voraussetzungen zu Recht davon aus, daß kein Volontariat vorliege.

Insoweit sich die Beschwerdeführerin gegen die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung wendet, ist ihr entgegenzuhalten, daß die Beweiswürdigung ein Denkprozeß ist, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges handelt bzw. darum, ob der Sachverhalt, der in diesem Denkvorgang gewürdigt wurde, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden ist. Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes, nicht aber deren konkrete Richtigkeit (vgl. dazu die in Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 549 ff, abgedruckte hg. Judikatur). Die Beschwerdeausführungen lassen aber Zweifel an der vollständigen Durchführung des Ermittlungsverfahrens und an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde detailliert dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung nicht aufkommen.

Die Beschwerdeführerin rügt, die in der Rechtfertigung vom 28. Juni 1994 beantragten Zeugen R. und S. seien weder geladen noch einvernommen worden. Die Beschwerdeführerin hat, wie oben ausgeführt, im Verwaltungsverfahren wesentliche Voraussetzungen für das tatsächliche Bestehen eines Volontariates der R. nicht behauptet. Auch in der Beschwerde wird nicht dargetan, was R. diesbezüglich aussagen hätte können. Damit hat die Beschwerdeführerin die Relevanz dieses behaupteten Verfahrensmangels nicht aufgezeigt.

S. betreffend hat die Beschwerdeführerin im gesamten Verfahren nicht erklärt, zu welchem Beweisthema sie diesen beantragten Zeugen vernommen haben wolle (vgl. die in Hauer/Leukauf, Handbuch des Verwaltungsverfahrens5, Seite 302, wiedergegebene hg. Rechtsprechung), sie hat nicht einmal behauptet, daß S. im Geschäft im Vorfallszeitraum anwesend gewesen wäre. Die Unterlassung der Vernehmung dieses Zeugen bildet damit keinen Verfahrensmangel im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG.

Offenbar gegen die Schlüssigkeit der Beweiswürdigung der belangte Behörde wendet die Beschwerdeführerin ein, S. sei von Beruf Werbemittelverteiler, und es habe nicht die Absicht oder der Wunsch bestanden, daß er "in der Firma beschäftigt" werde. Er sei während der Beobachtungszeit nicht in der firmeneigenen Dienstkleidung bekleidet gewesen, er sei "lediglich der Freund der Volontärin R. und war nur zu Besuch im Geschäft". Die belangte Behörde hat unter anderem auch festgestellt, S. sei als Zeitungsverkäufer lediglich abends tätig gewesen. Es traten zwischen den Angaben des S. und denen seines Freundes Z. Widersprüche auf, die Beschwerdeführerin hat in ihrer Stellungnahme vom 28. Juni 1994 selbst erklärt, S. habe "mich" (also die Beschwerdeführerin und nicht R.) besuchen wollen (wobei weder von der Beschwerdeführerin noch von S. eine vormalige Bekanntschaft oder ein sonstiger Grund für den angeblichen "Besuch" vorgebracht wurde, und laut Aussage des S. die Beschwerdeführerin während seiner Anwesenheit im Geschäft gar nicht zugegen war). Angesichts dieser - gegen die Beschwerdeführerin sprechenden - Umstände kann der verbleibende Umstand, daß S. keine firmeneigene Dienstkleidung trug, die auf der - im wesentlichen unbestrittenen - Beobachtung des S. bei Verkaufstätigkeiten durch K. bestehende schlüssige Darlegung der belangte Behörde, es handle sich bei der Darstellung der Anwesenheit des S. nur als Besuch um eine Schutzbehauptung, nicht erschüttern.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der vom Beschwerdeführer beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 MRK wurde im gegenständlichen Fall durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangte Behörde, einem Tribunal im Sinne der MRK, Genüge getan.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.