TE Lvwg Beschluss 2019/12/18 LVwG-VG-9/002-2019

Die A GmbH, ***, ***, vertreten durch B Rechtsanwälte OG, ***, ***, hat betreffend das Vergabeverfahren „Planungsleistungen ***“ (öffentlicher Auftraggeber: Stadtgemeinde ***, vertreten durch C Rechtsanwälte GmbH, ***, ***) mit einem am 13.12.2019 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz u.a. den Antrag gestellt, dieses möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Zuschlagsentscheidung vom 4.12.2019 (in der Ergänzung vom 9.12.2019 und 10.12.2019) für nichtig erklären.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (Vergabesenat 4) hat durch die Vorsitzende HR Dr. Grassinger und die weiteren Richter Dr. Schwarzmann (Berichterstatter) und MMag. Kammerhofer betreffend den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung folgenden

B E S C H L U S S

gefasst:

1.   Der Antrag der A GmbH vom 13.12.2019 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 4.12.2019 (in der Ergänzung vom 9.12.2019 und 10.12.2019) wird als unzulässig zurückgewiesen.

2.   Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28, § 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG

§§ 4, 6, 16 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG i.V.m.
Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG

B e g r ü n d u n g :

Mit einem am 13.12.2019 eingebrachten, als „Antrag auf Nachprüfung“ titulierten Schriftsatz hat die darin ausdrücklich als „Antragstellerin“ bezeichnete A GmbH durch ihre Rechtsvertreter neben einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Anträge auf Nichtigerklärung der „Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 04.12.2019 bzw vom 09.12.2019 und 10.12.2019“, Durchführung einer mündlichen Verhandlung und auf Ersatz der Pauschalgebühren durch die Antragsgegnerin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution gestellt. Dazu wurde u.a. vorgebracht, dass das gegenständliche Vergabeverfahren „Planungsleistungen ***“ als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich durchgeführt worden sei. Zur Vergabe gelangen sollte ein Werkvertrag über (Planungs-)Dienstleistungen. Nach Durchführung des Auswahlverfahrens seien die beiden verbliebenen Bewerber – die präsumtive Zuschlagsempfängerin und die Antragstellerin – zur Legung eines Angebotes eingeladen worden. Mit Zuschlagsentscheidung vom 4.12.2019 sei die Antragstellerin von der Zuschlagsentscheidung zugunsten der D GmbH informiert worden. Diese sei als Bestbieter hervorgegangen. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei auszuscheiden gewesen und wäre bei richtiger Beurteilung der Angebote der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen gewesen. Der Antragstellerin würde insbesondere aufgrund des entgangenen Gewinns ein Schaden drohen. Ebenso wäre es der Antragstellerin nicht möglich, den gegenständlichen Auftrag als Referenz im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit gewinnbringend heranzuziehen. Schließlich habe die Antragstellerin im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung sowie weitere Auslagen zu tragen und würde zudem der gegenständliche Auftrag zur Auslastung der Antragstellerin beitragen. Weiters drohe ein Schaden in der Höhe der bisher angelaufenen frustrierten Kosten für das Studium der Ausschreibungsunterlagen und Korrespondenzen mit der Rechtsvertretung der Antragstellerin. Am rechtlichen Interesse der Antragstellerin am Abschluss des gegenständlichen Rahmenvertrages könne somit kein Zweifel bestehen. Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens samt Möglichkeit der Beteiligung und anschließender Zuschlagserteilung verletzt.

Diesem Schriftsatz angeschlossen ist ein Konvolut von Beilagen, u.a. das Teilnahmeantragsformular (Beilage ./A) und das Angebotsformular (Beilage ./B). Aus beiden ergibt sich, dass die A GmbH als Teil einer aus ihr und der E bestehenden Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren teilnahm. Die Mitglieder der Bewerbergemeinschaft erklärten rechtsverbindlich, dass die A GmbH als bevollmächtigter Vertreter (Federführer) alle oben angeführten Mitglieder der Bewerbergemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber, im gegenständlichen Vergabeverfahren und in sämtlichen Belangen der Vertragsabwicklung, rechtsverbindlich ohne jede Einschränkung vertritt. Weiters wurde die A GmbH als zustellungsbevollmächtigt bezeichnet.

Der öffentliche Auftraggeber, die Stadtgemeinde ***, hat mit Schriftsatz vom 17.12.2019 zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen dahingehend Stellung genommen, dass sowohl das Teilnahmeangebot als auch das Angebot von der Bietergemeinschaft A GmbH und von E gelegt worden seien, während der Nachprüfungsantrag und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht von beiden Mitgliedern der Bietergemeinschaft, sondern nur von der A GmbH gestellt worden sei. Dieser fehle das Interesse am Vertragsabschluss. Nach höchstgerichtlicher Judikatur sei ein nur von einem Teil der Mitglieder einer Bietergemeinschaft im eigenen Namen gestellter Nachprüfungsantrag mangels Interesses am Vertragsabschluss zurückzuweisen.

Dieser Schriftsatz vom 17.12.2019 wurde der A GmbH am gleichen Tag übermittelt. Mit Schriftsatz vom 18.12.2019 führte die nunmehr als „Antragstellerin“ bezeichnete „Bietergemeinschaft

A GmbH

***, A-*** /

E

***, ***“

aus, es sei richtig, dass die A GmbH gemeinsam mit dem E sowohl Teilnahmeantrag als auch Angebot als Bietergemeinschaft abgegeben hätten. Erstere habe als federführendes Mitglied agiert und sei die gesamte Korrespondenz von und mit der vergebenden Stelle bzw. Auftraggeberin mit dieser abgewickelt worden. Der Umstand der Vertretung sei im Außenverhältnis auch für die Auftraggeberin völlig klar gewesen, sodass auch die nunmehr interessierenden Anträge als solche zu verstehen seien, die die A GmbH im Namen der Bietergemeinschaft erhoben habe. Beide Mitglieder der Bietergemeinschaft gemeinsam, aber auch die A GmbH alleine, seien schon im Zeitpunkt des Nachprüfungsantrages sowie des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung alleine als Geschäftsführer für die Gesellschaft vertretungsbefugt gewesen, was sich auch aus der Erklärung der Bietergemeinschaft in Beilage./3 des Teilnahmeantrages ergäbe. Abgesehen davon wäre es auch gemeinschaftsrechtlich zulässig, auch nur einem einzelnen Mitglied einer Arbeits- oder Bietergemeinschaft die Antragslegitimation zuzugestehen. Es werde ausdrücklich festgehalten, dass diese Stellungnahme auch für den Antrag auf Nachprüfung erstattet werde. Auch der Nachprüfungsantrag sei von Bietergemeinschaft – vertreten von den Mitgliedern (diese im Namen der Bietergemeinschaft) – gestellt worden. Die Bietergemeinschaft – vertreten durch ihre Mitglieder – wiederhole daher ihre Anträge, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 4.12.2019 bzw. vom 9.12.2019 und 10.12.2019 für nichtig erklären, eine mündliche Verhandlung anberaumen sowie der Antragsgegnerin auftragen, der Antragstellerin die Pauschalgebühr zu ersetzen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht NÖ.

Gemäß § 4 Abs. 2 Z. 2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 16) zuständig.

Gemäß § 6 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 12 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

Gemäß § 16 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Gemäß § 16 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1.   sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2.   die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die Stadtgemeinde *** ist öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 4 Abs. 1 Z. 1 BVergG 2018, und das gegenständliche Vergabeverfahren fällt gemäß Art. 14b Abs. 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes Niederösterreich.

Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um die Zuschlagsentscheidung. Diese ist gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. dd BVergG 2018 im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung eine gesondert anfechtbare, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung. Mit Schreiben vom 4.12.2019 hat der Auftraggeber mitgeteilt, „dass beabsichtigt wird den Zuschlag der D GmbH als Bestbieter zu erteilen. Das Angebot ging nach den bekanntgegebenen Zuschlagskriterien mit einer Prozentpunkteanzahl von 90% als Bestbieter hervor. Ihr Angebot erreichte 80 Prozentpunkte. Die Stillhaltefrist beträgt 10 Tage und endet sohin am 14.12.2019." Auf Nachfrage durch die A GmbH hat der Auftraggeber mit E-Mail vom 9.12.2019 aufgeschlüsselt, wie sich die Punktevergabe zusammensetzt. Mit E-Mail vom 10.12.2019 hat der Auftraggeber noch mitgeteilt, dass das Angebot der A GmbH richtigerweise 85 Prozentpunkte erhalten habe und aber immer noch an zweiter Stelle liege, und eine nähere Begründung für die erzielten Punkte nachgereicht.

Gemäß § 2 Z. 49 BVergG 2018 ist die Zuschlagsentscheidung die an Bieter übermittelte bzw. für diese bereitgestellte nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Gemäß § 143 Abs. 1 BVergG 2018 sind den verbliebenen Bietern in dieser Mitteilung das Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben.

Aus diesen Definitionen geht hervor, dass bereits die Erklärung des Auftraggebers vom 4.12.2019 die Zuschlagsentscheidung im Sinne des § 2 Z. 49 BVergG 2018 und damit die gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 15 lit. a sublit. dd BVergG 2018 darstellt (vgl. dazu Reisinger/Ullreich in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018 § 143 Rz 8 ff. und Walther in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2132) und es sich bei den Ergänzungen vom 9.12.2019 und 10.12.2019 nur noch um Bekanntgaben handelt, die aber nicht die Zuschlagsentscheidung selbst bilden (der Auftraggeber hat darin auch nicht kundgetan, eine weitere Zuschlagsentscheidung zu treffen). Die zehntägige Frist gemäß § 12 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz begann daher am 4.12.2019 zu laufen. Die am 13.12.2019 erfolgte Antragstellung war daher als fristgerecht zu werten. Die gemäß § 21 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz zu entrichtenden Pauschalgebühren für das Nachprüfungsverfahren (800 Euro) und das Provisiorialverfahren (400 Euro) wurden nachweislich entrichtet.

Eine Grobprüfung des Antragsvorbringens der A GmbH vom 13.12.2019 ergab, dass dieser die Antragsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz offensichtlich fehlen. So steht im konkreten Fall aufgrund der vorliegenden Unterlagen unstrittig fest, dass die A GmbH als Teil einer Bietergemeinschaft (gemeinsam mit E) am Vergabeverfahren beteiligt war. Wenngleich es sich bei Bietergemeinschaften i.S.d. § 2 Z. 12 BVergG 2018 um Gesellschaften bürgerlichen Rechts handelt, denen grundsätzlich keine Rechtspersönlichkeit zukommt, gilt im Vergaberecht insoweit anderes, als ihnen das Gesetz selbständige, von ihren einzelnen Mitgliedern losgelöste materielle Rechte einräumt. So können Arbeits- und Bietergemeinschaften nach § 21 Abs. 2 BVergG 2018 grundsätzlich Angebote oder Teilnahmeanträge einreichen, ohne dafür (mit Ausnahmen) verpflichtet zu sein, eine bestimmte Rechtsform anzunehmen. Daraus ergibt sich, dass sich auch Gesellschaften bürgerlichen Rechts als einheitlicher Bieter am Vergabeverfahren beteiligen können.

Demnach ist, wenn eine Arbeits- oder Bietergemeinschaft ein Angebot gelegt hat und sich in weiterer Folge die Notwendigkeit ergibt, einen Nachprüfungsantrag zu stellen, nur die Arbeits- oder Bietergemeinschaft als solche zur Antragstellung berechtigt, nicht hingegen einzelne ihrer Mitglieder (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 41; VwGH 8.8.2018, Ro 2015/04/0028 u.a. [zur gleichartigen Rechtslage nach dem BVergG 2006]).

Daraus, also aus der Einräumung eigener subjektive Rechte der Arbeits- bzw. Bietergemeinschaft gegenüber, ergibt sich wiederum, dass auch nur sie berechtigt ist, deren Durchsetzung im Wege des vergaberechtlichen Rechtsschutzes zu betreiben, sei es, dass dieser von allen Mitgliedern derselben beschritten wird, sei es, dass eines ihrer Mitglieder (aufgrund eines Vollmachtsverhältnisses) namens der Bietergemeinschaft einschreitet. Treten nicht alle Mitglieder als Nachprüfungswerber auf, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass es sich um einen Antrag der Bietergemeinschaft handelt; in diesem Fall muss ausdrücklich klargelegt werden, dass die Bietergemeinschaft die Nachprüfung begehrt.

Nur von einem Teil ihrer Mitglieder im eigenen Namen gestellte Nachprüfungsanträge sind demgegenüber mangels Interesses am Abschluss des Vertrags und daher mangels Parteistellung zurückzuweisen (VwGH 18.3.2009, 2007/04/0234, VwGH 20.10.2004, 2004/04/0134).

Dass es – wie nun vorgebracht – unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten auch zulässig wäre, einzelnen Mitgliedern von Bietergemeinschaften in Nachprüfungsverfahren Antragslegitimation zuzugestehen, vermag daran insoweit nichts zu ändern, als diese Einräumung dem nationalen Gesetzgeber obläge. Dass dieser von der genannten Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, wurde aber auch nicht behauptet.

Im Schriftsatz vom 18.12.2019 wurde vorgebracht, dass die entsprechenden Anträge nicht im Namen der A GmbH, sondern in jenem der Bietergemeinschaft gestellt worden seien, was sich aus dem Umstand ergäbe, dass die A GmbH – wie sich aus der dem Teilnahmeantragsformular angeschlossenen Vollmacht ergäbe – für die Bietergemeinschaft als Federführer agiert habe. Unbeschadet der Frage, ob die genannte Vollmacht auch eine Vertretung im Vergabenachprüfungsverfahren trägt (sie bezieht sich ihrem Wortlaut nach bloß auf das Verhältnis dem Auftraggeber gegenüber), können die verfahrenseinleitenden Anträge nur dann der Bietergemeinschaft zugerechnet werden, wenn der Einschreiter die Eigenschaft der Prozesshandlung als Vertretungshandlung, mithin als solche im fremden Namen, unmissverständlich offenlegt (sog. Offenlegungsgrundsatz; VwGH 1.6.2006, 2005/07/0035; 29.1.2008, 2005/05/0252). Alleine der Umstand des Bestehens einer Vollmacht genügt daher nicht, die Handlung als eine solche eines Dritten beurteilen zu können. Ob einer Prozesshandlung im eigenen oder fremden Namen gesetzt wird, ist nach deren objektiven Erklärungswert zu beurteilen (vgl. etwa VwGH 2.10.2019, Ra 2019/12/0040). Lässt sich aus ihr eine solche Zuordnung nicht treffen, liegt es an der Behörde, die Zurechnung durch entsprechende Erhebungen zu klären (VwGH 28.6.2007, 2006/21/0159); ist sie hingegen unmissverständlich, ist ihr eine Umdeutung selbst dann verwehrt, wenn alleine diese dem Anbringen zum Durchbruch verhelfen könnte (VwSlg 18.668 A/2013).

Im konkreten Fall bezeichnet der verfahrenseinleitende Schriftsatz vom 13.12.2019 ausschließlich und unmissverständlich (sowohl am Rubrum als auch im gesamten Text und am Ende des Schriftsatzes) alleine die – rechtsfreundlich vertretene – A GmbH als Antragstellerin. In der vorliegenden Konstellation liegt auch keine bloß verfehlte Parteienbezeichnung im Nachprüfungsantrag vom 13.12.2019 vor, da die Bietergemeinschaft oder E in keiner Weise erwähnt werden, sondern schon aufgrund des objektiven Erklärungswertes des Antrages eindeutig die A GmbH die Antragstellerin sein sollte. Erstmals in der Stellungnahme vom 18.12.2019 wird als Antragstellerin die Bietergemeinschaft selbst genannt. Eine Umdeutung der verfahrenseinleitenden Anträge vom 13.12.2019 in solche der Bietergemeinschaft scheidet daher notwendig aus, zumal davon ausgegangen werden muss, dass insbesondere den rechtsfreundlichen Vertretern der Antragstellerin die Verschiedenheit der Bietergemeinschaft auf der einen und der A GmbH auf der anderen Seite bekannt sein musste.

Mit Blick auf die obzitierte Rechtsprechung, wonach bloß durch einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft gestellte Nachprüfungsanträge unzulässig sind, war die A GmbH nicht antragslegitimiert. Somit war ihr Antrag vom 13.12.2019 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung spruchgemäß zurückzuweisen (vgl. erneut VwGH 20.10.2004, 2004/04/0134).

Über die von der Bietergemeinschaft am Ende ihres Schriftsatzes vom 18.12.2019 „wiederholten“ Anträge (auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und Gebührenersatz) war nicht eigens abzusprechen, da es sich – wie sich aus der Formulierung eindeutig ergibt – um keine neu eingebrachten (und damit wiederum einer Pauschalgebühr gemäß § 21 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz unterliegenden) Anträge handelt, sondern lediglich um eine Wiederholung des bereits am 13.12.2019 erstatteten Vorbringens.

Gemäß § 15 Abs. 2 Z. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz entfiel eine öffentliche mündliche Verhandlung.

Mit der Erlassung dieser Entscheidung sind die Verfahrensanordnungen vom 13.12.2019 (hinsichtlich Stellungnahmen bzw. Einwendungen von Parteien und der Aufforderung zur Vorlage von Verfahrensunterlagen bis 23.12.2019) hinfällig geworden.

Die Entscheidung über den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ergeht separat im Verfahren LVwG-VG-9/004-2019 durch den Einzelrichter (vgl. § 4 Abs. 8 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz).

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.