TE Bvwg Erkenntnis 2019/7/9 W271 2220078-1

W271 2220078-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anna WALBERT-SATEK als Vorsitzende und die Richterin Mag. Ingrid ZEHETNER und den Richter Mag. Eduard Hartwig PAULUS als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch PLOIL BOESCH RAe GmbH, gegen den Bescheid der KommAustria vom XXXX , Zl. XXXX zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass die Beschwerdeführerin gemäß "§§ 60, 61 Abs. 1 und 62 Abs. 1 Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz (AMD-G), BGBI. L Nr. 84/2001 idF BGBI. l Nr. 86/2015, [...] die Bestimmung des § 29 Abs. 1 AMD-G dadurch verletzt hat, dass sie der KommAustria binnen der gesetzten Frist keine vollständigen Aufzeichnungen des von ihr am XXXX von 06:00 bis 08:00 Uhr verbreiteten Fernsehprogramms ‚ XXXX ' vorgelegt hat." (Spruchpunkt 1.). Die belangte Behörde stellte gemäß § 62 Abs. 4 AMD-G weiters fest, dass es sich bei der Rechtsverletzung um keine schwerwiegende Verletzung des AMD-G handle (Spruchpunkt 2.).

2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Rechtsmittel und brachte vor, die belangte Behörde hätte vor Einleitung eines Rechtsverletzungsverfahrens einen Verbesserungsauftrag erteilen müssen. Als Reaktion auf die Einleitung des Rechtsverletzungsverfahrens sei die begehrte Aufzeichnung auch zeitlich vollständig übermittelt worden. Spätestens nach Vorlage der vollständigen Unterlagen habe die belangte Behörde davon ausgehen müssen, dass kein Verdacht einer Rechtsverletzung vorliege und hätte das eingeleitete Rechtsverletzungsverfahren einstellen müssen. Durch Verzicht auf den Verbesserungsauftrag habe die belangte Behörde gegen § 13 Abs. 3 AVG verstoßen; der Bescheid sei rechtswidrig. Die Beschwerdeführerin begehrte, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und die belangte Behörde anzuweisen, das Rechtsverletzungsverfahren einzustellen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der bereits zutreffend von der belangten Behörde festgestellte und vom Bundesverwaltungsgericht nachgeprüfte und für richtig befundene Sachverhalt steht wie folgt fest:

1.1. Die Beschwerdeführerin (FN XXXX beim Handelsgericht XXXX ) ist Inhaberin der mit Bescheid der belangten Behörde vom XXXX , erteilten Zulassung zur Verbreitung des Fernsehprogramms " XXXX " über den digitalen Satelliten XXXX .

1.2. Mit Schreiben vom XXXX forderte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin unter Berufung auf § 29 Abs. 1 AMD-G auf, Aufzeichnungen ihres Fernsehprogramms " XXXX " vom XXXX , von 06:00 bis 08:00 Uhr, binnen drei Tagen nach Erhalt der Aufforderung, an die Behörde zu übermitteln. Dieses Schreiben wurde der Beschwerdeführerin am XXXX zugestellt.

1.3. Mit E-Mail vom XXXX übermittelte die Beschwerdeführerin der belangten Behörde einen Link zu einer Videodatei. Das darauf abrufbare Video hatte eine Dauer von 31:47 Minuten. Binnen der gesetzten Frist von drei Tagen langten bei der belangten Behörde keine vollständigen Aufzeichnungen ein.

1.4. Die belangte Behörde leitete daraufhin mit Schreiben vom XXXX gegen die Beschwerdeführerin gemäß §§ 60, 61 Abs. 1 und 62 AMD-G ein Rechtsverletzungsverfahren wegen der vermuteten Verletzung des § 29 Abs. 1 AMD-G ein. In diesem Zusammenhang wurde der Beschwerdeführerin eine Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.

1.5. Mit Schreiben vom XXXX , sowie mit Schreiben vom XXXX , übermittelte die Beschwerdeführerin eine vollständige Aufzeichnung des Fernsehprogramms " XXXX " vom XXXX , von 06:00 bis 08:00 Uhr.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellung zur Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Mediendiensteanbieterin beruht auf dem zitierten Bescheid sowie den zugrundeliegenden Akten der belangten Behörde.

Die Feststellungen zum Inhalt des Aufforderungsschreibens der belangten Behörde, zu dessen Zustellung sowie dazu, dass keine vollständigen Aufzeichnungen binnen der von der belangten Behörde gesetzten Frist vorgelegt wurden, beruhen auf den Akten der belangten Behörde, den vorgelegten Aufzeichnungen und der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom XXXX .

Die Feststellung, dass mit Schreiben vom XXXX , sowie mit Schreiben vom XXXX , vollständige Aufzeichnungen des Fernsehprogramms " XXXX " vom XXXX , von 06:00 bis 08:00 Uhr, vorgelegt wurden, beruht auf den Akten der belangten Behörde und dem Vorbringen der Beschwerdeführerin.

Die Beschwerdeführerin bestritt den bereits zutreffend von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt nicht: Sie gestand zu, der belangten Behörde binnen der gesetzten Frist einen Link zu einem Video mit einer Dauer von bloß 31,47 Minuten übermittelt zu haben (Beschwerde, S. 2). Sie bestätigte in der Beschwerde auch, erst als Reaktion auf die Einleitung des Rechtsverletzungsverfahrens die zeitlich vollständige, von der belangten Behörde ursprünglich verlangte, Aufzeichnung übermittelt und diese Übermittlung am XXXX wiederholt zu haben. Diese Beschwerdeausführungen sind mit den bereits getroffenen Feststellungen vereinbar.

Die Beschwerdeführerin wies darauf hin, dass sie weder der belangten Behörde das amtswegige Vorgehen erschweren habe wollen, noch, dass zu irgendeinem Zeitpunkt keine Aufzeichnungen vorgelegen wären, wie von der belangten Behörde noch im verfahrenseinleitenden Schreiben vom XXXX vermutet. Im angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde jedoch hierzu nicht aus, dass eine Rechtsverletzung vorlieg, und ist dies nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Ergänzende Feststellungen waren daher nicht geboten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 6 KOG iVm §§ 60 und 66 AMD-G obliegt der KommAustria die Rechtsaufsicht über die Mediendiensteanbieter nach diesem Bundesgesetz. Gemäß § 61 Abs. 1 AMD-G entscheidet die KommAustria über Verletzungen von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes von Amts wegen oder aufgrund von Beschwerden. Die Entscheidung besteht gemäß § 62 Abs. 1 AMD-G in der Feststellung, ob und durch welchen Sachverhalt eine Bestimmung dieses Bundesgesetzes verletzt worden ist; zudem ist festzustellen, ob es sich um eine schwerwiegende Rechtsverletzung handelt.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 7 KOG obliegt der KommAustria unter anderem die Beobachtung der Einhaltung der Bestimmungen der §§ 31 bis 38 und 42a bis 45 AMD-G durch Mediendiensteanbieter. Zur Erfüllung dieser Aufgabe hat die KommAustria in regelmäßigen, zumindest aber in monatlichen Abständen bei allen Mediendiensteanbietern Auswertungen von Sendungen, die kommerzielle Kommunikation beinhalten, durchzuführen. Eine Verfolgung von Sachverhalten, bei denen der begründete Verdacht einer Verletzung der genannten Bestimmungen vorliegt, ist von der belangten Behörde binnen vier Wochen, gerechnet vom Zeitpunkt der Ausstrahlung, weiter zu verfolgen.

Soweit in Bundesgesetzen der KommAustria in erster Instanz Aufgaben und Befugnisse als Regulierungsbehörde zugewiesen sind, stehen diese auch dem Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu (§ 37 KOG). Die Wahrnehmung der Rechtsaufsicht über den Beschwerdeführer kommt daher dem nunmehr angerufenen Bundesverwaltungsgericht zu.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 36 KOG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist (§ 9 Abs. 2 VwGVG), durch Senat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Zu A)

§ 29 AMD-G lautet auszugsweise:

"Auskunfts- und Aufzeichnungspflichten

§ 29. (1) Mediendiensteanbieter haben auf ihre Kosten von allen Bestandteilen ihrer audiovisuellen Mediendienste Aufzeichnungen herzustellen, die eine vollständige und originalgetreue Wiedergabe des Mediendienstes ermöglichen, und diese mindestens zehn Wochen lang aufzubewahren. Über Verlangen haben sie der Regulierungsbehörde die gewünschten Aufzeichnungen zur Verfügung zu stellen. [...]."

Wie die belangte Behörde bereits zutreffend ausgeführt hat, soll die Verpflichtung der Mediendiensteanbieter zur Herstellung und Vorlage von Aufzeichnungen gemäß § 29 Abs. 1 AMD-G vor allem sicherstellen, dass die KommAustria ihrer Verpflichtung zu einer effektiven Rechtskontrolle und Rechtsdurchsetzung nachkommen kann (vgl. VfGH 16.06.2009, B 512/09, zu dem weitgehend inhaltsidenten § 47 Abs. 1 AMD-G). Sie stellt damit eine der zentralen Anforderungen der Regulierung überhaupt dar (ErlRV 611 BlgNR, 24. GP). Zur Sicherstellung einer angemessenen Rechtsaufsicht gehört auch die regelmäßige Auswertung von Sendungen, die kommerzielle Kommunikation beinhalten (§ 2 Abs. 1 Z 7 KOG).

Im vorliegenden Fall steht fest und ist einzig relevant, dass die Beschwerdeführerin innerhalb der ihr gesetzten Frist die von der belangten Behörde geforderten Aufzeichnungen nicht vollständig vorgelegt hat. Aus welchem Grund die Vorlage unterblieben ist, spielt für die Feststellung einer Rechtsverletzung keine Rolle.

Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass die belangte Behörde ihr wegen der - unbestritten - nicht vollständig erfolgten Vorlage der Aufzeichnungen binnen gesetzter Frist zunächst gemäß § 13 Abs. 3 AVG einen Verbesserungsauftrag erteilen hätte müssen. Da dies nicht geschehen sei, leide der angefochtene Bescheid an Rechtswidrigkeit.

Damit ist die Beschwerdeführerin jedoch nicht im Recht:

Nach § 13 Abs. 3 AVG berechtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung, sondern ist von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann die Behebung des Mangels dem Einschreiter innerhalb einer angemessenen Frist mit der Wirkung aufgetragen werden, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist zurückgewiesen wird. Bei rechtzeitiger Mängelbehebung gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht. Der Verwaltungsgerichtshof legt diese Bestimmung so aus, dass die Erfüllung einer gesetzlichen Auskunftspflicht kein Anbringen iSd § 13 Abs. 3 AVG ist: Wird "kein ein Verfahren ‚einleitender' Schritt eines Beteiligten und somit keines der in § 13 AVG genannten (und in dessen Abs. 1 näher umschriebenen) Anbringen" gesetzt, findet darauf § 13 Abs. 3 AVG keine Anwendung (vgl. VwGH 31.01.2003, 2002/02/0283, zu einer Anfrage nach § 103 Abs. 2 KFG). Diese Ansicht wird in der Literatur zT als zu eng kritisiert (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 13 Rz 1 mwN [Stand: 01.01.2014]). Der Verwaltungsgerichtshof wiederholte jedoch jüngst seine Ansicht, dass das strafbare Verhalten iZm einer gesetzlichen Auskunftspflicht darin liegt, dass die befragte Person innerhalb der gesetzten Frist keine bzw. keine richtige Auskunft erteilt hat (VwGH 16.12.2016, Ra 2014/02/0067). Auch im Sozialversicherungsrecht haben zur Auskunft verpflichtete Personen, die innerhalb der vorgesehenen Frist nicht alle geforderten Unterlagen vorlegen, die sich allenfalls daraus ergebenden nachteiligen Folgen zu tragen (vgl. VwGH 23.04.2003, 99/08/0176, zu § 22 Abs. 1 GSVG 1978), ohne dass davor die Möglichkeit zur Verbesserung einzuräumen wäre.

Der Verwaltungsgerichtshof geht generell davon aus, dass mit fruchtlosem Ablauf einer behördlich gesetzten Frist für die Erteilung einer Auskunft eine Verwaltungsübertretung vorliegt (vgl. VwGH 31.10.1986, 86/10/0018, zu § 38 letzter Satz LMG 1975; VwGH 04.03.1983, 81/17/0183, zum damaligen § 20 Abs. 1 Devisengesetz). Dies gilt fortgedacht auch für die in § 29 Abs. 1 AMD-G normierte Auskunftspflicht, wonach die Beschwerdeführerin - bei sonstigem Vorliegen einer Rechtsverletzung - binnen der ihr von der belangten Behörde gesetzten Frist von drei Tagen die geforderten Aufzeichnungen (vollständig) vorzulegen gehabt hätte; einer Verbesserung iSd § 13 Abs. 3 AVG war die binnen der gesetzten Frist nicht vollständig übermittelte Aufzeichnung nicht zugänglich. § 13 Abs. 3 AVG sieht schließlich vor, dass ein nicht fristgerecht verbessertes Anbringen zurückzuweisen ist - eine nicht (vollständig) erteilte Auskunft anlässlich eines behördlichen Auskunftsersuchens kann jedoch keiner "Zurückweisung" unterliegen, womit § 13 Abs. 3 AVG auf den vorliegenden Fall ersichtlich nicht anzuwenden war. Das entspricht auch der Systematik und dem Zweck der anzuwendenden Bestimmungen, insbesondere § 2 Abs. 1 Z 7 KOG, wonach die belangte Behörde bei Vorliegen des begründeten Verdachts einer Rechtsverletzung binnen vier Wochen eine Verfolgungshandlung zu setzen hat (VwGH 30.01.2019, Ro 2018/03/0055). Müsste die belangte Behörde in Fällen unterbliebener (vollständiger) Auskünfte nach § 29 Abs. 1 AMD-G dem Auskunftspflichtigen noch Zeit zur Verbesserung einräumen, würde dies die der belangten Behörde zukommende effektive Wahrnehmung der Rechtsaufsicht binnen kurz gehaltener Frist unterlaufen.

Soweit die Beschwerdeführerin vermeint, die angeforderten Übertragungen zu einem späteren Zeitpunkt vollständig übermittelt zu haben, ändert das nichts daran, dass sie ihrer gesetzlichen Auskunftspflicht nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist nachgekommen ist: Das spätere "Nachholen" einer richtigen oder vollständigen Auskunft ändert nach Ablauf der dafür vorgesehenen Frist nichts an der Verwirklichung des objektiven Tatbestands (vgl. zB VwGH 21.04.1997, 96/17/0097), sondern hätte - in einem allenfalls geführten Strafverfahren - Auswirkungen auf die Strafbemessung (VwGH 14.12.1988, 88/02/0156). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist jedoch kein Strafverfahren, sondern das Vorliegen einer Rechtsverletzung.

Dass die von der belangten Behörde gewährte Frist nicht ausreichend oder nicht angemessen gewesen sein soll, wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet (vgl. etwa VwGH 12.07.1994, 92/03/0200, wo er die Frist für eine "unverzügliche" Auskunftserteilung so auslegte, dass die Auskunftsperson innerhalb einer den Umständen nach angemessenen Frist die geforderte Auskunft erteilen kann und nach den Feststellungen der Beschwerdeführerin ein rechtzeitiges Reagieren grundsätzlich möglich war). Auch suchte die Beschwerdeführerin nicht um eine Verlängerung der ihr eingeräumten Frist an.

Die bereits von der belangten Behörde zutreffend festgestellte Rechtsverletzung liegt vor; die Beschwerde war daher abzuweisen.

Zum Ausspruch über die Schwere der Rechtsverletzung (§ 64 Abs. 4 AMD-G)

Gemäß § 62 Abs. 4 AMD-G hat die Regulierungsbehörde in ihren Bescheid im Falle der Feststellung einer Rechtsverletzung einen Ausspruch aufzunehmen, ob es sich um eine schwerwiegende Verletzung einer Bestimmung dieses Bundesgesetzes handelt. Die belangte Behörde ging davon aus, dass es sich bei der festgestellten Verletzung um keine schwerwiegende Rechtsverletzung handelt und war dies vom Bundesverwaltungsgericht nicht zu beanstanden.

Absehen von der mündlichen Verhandlung

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat und die Durchführung einer Verhandlung wegen des unstrittigen und klaren Sachverhalts nicht erforderlich erschien (§ 24 Abs. 1 VwGVG). Zudem lassen die Akten erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und stehen einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab; die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Der Verwaltungsgerichtshof hat klare Aussagen zu systematisch vergleichbaren und ähnlich gelagerten Bestimmungen betreffend gesetzliche Auskunftspflichten getroffen (vgl. die unter A) zitierte Rechtsprechung). Die gegenständlich anzuwendende Rechtslage ist klar und eindeutig. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.