TE Bvwg Erkenntnis 2019/7/23 W131 2219333-2

W131 2219333-2/32E

SCHRIFTLICHE AUSFERTIGUNG

DER AM 02.07.2019 VERKÜNDETEN ENTSCHEIDUNGEN

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden und durch die fachkundigen Laienrichter Mag Franz PACHNER als Mitglied der Auftraggeberseite sowie MMaga Dra Annemarie MILLE als Beisitzerin der Auftragnehmerseite über die Einwendungen und einen weiteren Antrag der anwaltlich vertretenen Einschreiterinnen XXXX einerseits und XXXX betreffend die anderweitige Anfechtung einer Entscheidung über die Nichtzulassung zur Teilnahme an der zweiten Vergabeverfahrensstufe in dem namens der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt durchgeführten Vergabeverfahren "Generalplanerleistungen und Fachplanerleistungen „UKH Klagenfurt NEU"" Projektnummer 2019-5"

I. beschlossen:

A)

Die Einwendungen der Einschreiterinnen werden zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

II. zu Recht erkannt:

A) Der Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung im Nachprüfungsverfahren W131 2219333-2 wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Die Einschreiterin erhob im Nachprüfungsverfahren zu W131 2219333-2 Einwendungen und begehrte die Zuerkennung der Parteistellung.

Angefochten durch eine andere Antragstellerin wurde in diesem Nachprüfungsverfahren die Nichtzulassung zur Teilnahme an der zweiten Vergabeverfahrensstufe.

Die Einschreiterin hat ihre eigene Nichtzulassung zur Teilnahme an der zweiten Vergabeverfahrensstufe des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens anderweitig zu W131 2219366-2 beim BVwG angefochten.

In der mündlichen Verhandlung am 02.07.2019 wurde die Parteistellungsfrage mit der Einschreiterin erörtert und finden sich dazu folgende Festhaltungen in der Niederschrift [R = Richter; MBV = Rechtsvertreterin der Einschreiterin]:

Sohin wird vorerst zur Frage der Parteistellung der MB im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren erörtert.

R zu MBV: Können Sie erklären, inwieweit Ihre Partei gemäß § 346 Abs. 2 BVergG 2018 (BVergG) unmittelbar durch die begehrte Entscheidung in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein kann.

MBV: Wir haben in unseren begründeten Einwendungen dargelegt, dass wir große Zweifel daran haben, ob der Vergabeakt vollständig digital geführt wurde. Es ist daher auch im Interesse der MBP zu erfahren, ob gegenüber der Antragstellerin eine allfällige Verletzung dieser Pflicht zur Führung eines vollständigen digitalen Aktes, wie in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen, erfolgt ist. Wir werden unmittelbar durch die begehrte Nichtigerklärung betroffen, weil diese Nichtigerklärung unter Umständen auch auf einer rechtswidrigen, weil nicht vollständig elektronischen Führung des Vergabeaktes beruht.

R: Vorgehalten wird die Rechtsmeinung, dass das Obsiegen im Nachprüfungsverfahren W131 2219366-2, das heute im Anschluss verhandelt wird, Vorfrage für dieses Nachprüfungsverfahren ist.

MBV: Ich bestreite dies. Es ist nach Ansicht der MB so, dass sich aus dem gegenständlichen Nachprüfungsverfahren auch Anhaltspunkte für die Begründetheit des Nachprüfungsantrages im Verfahren zu GZ W131 2219366-2 ergeben können. Eine Vorfrage im Sinne des AVG liegt daher nicht vor.

Die Erörterung der Frage der Berechtigung der Einwendungen wird sohin bis auf weiteres beendet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Verfahrensgang wird als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem Akteninhalt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 376 BVergG 2018, abgedruckt in BGBl I 2018/65, wie am 20.08.2018 im BGBl kundgemacht, war das gegenständliche Nachprüfungsverfahren nach den Rechtsschutzbestimmungen des BVergG 2018 durchzuführen.

Gemäß § 328 BVergG 2018 hatte das BVwG gegenständlich durch den ersichtlichen Senat zu entscheiden und wendet (-e) dabei verfahrensrechtlich mangels Sonderverfahrensvorschriften das VwGVG und subsidiär die entsprechenden Bestimmungen des AVG an.

Zu A)

3.2. § 346 Abs 2 BVergG 2018 lautet:

Parteien des Nachprüfungsverfahrens sind ferner jene Unternehmer, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (Antragsgegner); insbesondere ist im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter Partei des Nachprüfungsverfahrens.

3.3.Der Gesetzgeber verlangt daher für die Parteistellung der Einschreiterin im Nachprüfungsverfahren zu W131,2219333-2, dass sie durch die von der Nachprüfungsantragstellerin begehrte Entscheidung des BVwG unmittelbar nachteilig in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen sein kann.

Da die Einschreiterin durch eine Nichtigerklärung einer zu Lasten einer Konkurrentin ergangenen Nichtzulassungsentscheidung nicht unmittelbar nachteilig in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen sein kann, sondern frühestens durch die Aufforderung zur Angebotsabgabe an die Konkurrentin, waren die Einwendungen zurückzuweisen und der Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung - in Sachentscheidungsform - abzuweisen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision war jeweils zuzulassen, da noch keine gefestigte Rsp des VwGH vorliegt, ab wann ein Unternehmer nach § 346 Abs 2 BVergG 2018 eine unmittelbare rechtserhebliche Interessensschädigung zu erwarten hat, die Voraussetzung für die Parteistellung ist.