TE Bvwg Erkenntnis 2019/11/22 G308 2225607-1

G308 2225607-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin MMag. Angelika PENNITZ über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehörigkeit: Afghanistan, vertreten durch den Verein Menschenrechte Österreich, gegen den Schubhaftbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Kärnten, vom 23.10.2019, Zl. XXXX, und gegen die Anhaltung in Schubhaft, zu Recht:

A) I. Der Beschwerde hinsichtlich des angefochtenen

Schubhaftbescheides sowie der Anhaltung in Schubhaft seit XXXX.2019, XXXX Uhr, wird stattgegeben und diese für rechtswidrig erklärt.

II. Es wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

III. Der Bund (Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl) hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen und die Eingabengebühr in Höhe von insgesamt 737,60 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

IV. Der Antrag der belangten Behörde auf Ersatz der Aufwendungen wird abgewiesen.

V. Der Antrag auf Haftentschädigung wird als unzulässig zurückgewiesen.

VI. Der Antrag auf "Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung" wird zurückgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit dem oben im Spruch angeführten Mandatsbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Regionaldirektion Kärnten, vom 23.10.2019, vom Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) persönlich übernommen am XXXX.2019 um XXXX Uhr, wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme sowie der Abschiebung angeordnet.

Der BF stellte daraufhin unmittelbar danach am XXXX.2019 um XXXX Uhr einen Antrag auf internationalen Schutz.

Mit Aktenvermerk vom XXXX.2019 wurde die Schubhaft des BF gemäß § 76 Abs. 6 FPG aufrechterhalten. Es bestünden Gründe zur Annahme, dass der Antrag auf internationalen Schutz zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt worden sei, zumal sich der BF zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits im Stande der Schubhaft befunden habe und er den Antrag erst gestellt habe, nachdem ihm der Schubhaftbescheid zugestellt und ihm mitgeteilt worden sei, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach Afghanistan und eine Abschiebung nach Kabul beabsichtigt sei.

Die Verhältnismäßigkeit der Schubhaft wurde vom BFA am 19.11.2019 überprüft und liege eine solche gemäß dem Aktenvermerk gemäß § 80 Abs. 6 FPG weiterhin vor.

Mit dem am 20.11.2019 beim Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) eingebrachten und mit demselben Tag datierten Schriftsatz erhob der BF durch seine bevollmächtigte Rechtsvertretung Beschwerde gegen den im Spruch angeführten Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft. Nach Darlegung der Beschwerdegründe wurde beantragt, das BVwG möge eine mündliche Verhandlung anberaumen, die Verhängung der Schubhaft für rechtswidrig erklären und diese aufheben; feststellen, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides die maßgeblichen Voraussetzungen für deren Verhängung nicht vorlagen; feststellen, dass zum Entscheidungszeitpunkt keine Gründe für eine weitere Anhaltung vorliegen und den BF umgehend enthaften; in eventu die Anordnung eines gelinderen Mittels vornehmen und den BF für die Dauer der Haft entschädigen.

Auf Grund der entsprechenden Verfügung des BVwG zur Aktenvorlage vom 20.11.2019 wurde vom BFA, EAST West, am 20.11.2019 der Bezug habende Verwaltungsakt übermittelt. Im Zuge der Aktenvorlage wurde vom BFA eine begründete Stellungnahme zur vorliegenden Beschwerde erstattet und beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und den BF zum Ersatz der näher angeführten Kosten zu verpflichten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF führt die im Spruch angeführte Identität (Namen und Geburtsdatum) und ist Staatsangehöriger von Afghanistan. Der BF verfügt über kein gültiges Reisedokument.

Der BF wurde am XXXX.2019 um XXXX Uhr festgenommen, nachdem er in einem Reisezug in XXXX Richtung Mailand, Italien, fremdenpolizeilich überprüft wurde und dabei keine personenbezogenen Dokumente oder eine Aufenthaltsberechtigung vorweisen konnte. Er wurde in der Polizeiinspektion des Hauptbahnhofes XXXX von XXXX Uhr bis XXXX Uhr niederschriftlich einvernommen und die Anhaltung nach Rücksprache mit dem BFA mittels eines Festnahmeauftrages gemäß § 40 BFA-VG wegen unrechtmäßigem Aufenthalt gemäß § 34 Abs. 1 Z 2 BFA-VG im Polizeianhaltezentrum (PAZ) XXXX fortgeführt.

Im Zuge der Festnahme des BF am XXXX.2019 wurden bei ihm eine Fahrkarte der ÖBB für zwei Erwachsene von XXXX nach Mailand, Italien, sowie Bargeld in Höhe von EUR 19,70 sichergestellt.

Eine EURODAC und AFIS Abfrage blieben jeweils ergebnislos.

Der BF befindet sich aufgrund des im Spruch angeführten Schubhaftbescheides vom XXXX.2019, XXXX Uhr, durchgehend in Schubhaft. Die Schubhaft wird seit XXXX.2019, XXXX Uhr, im Anhaltezentrum (AHZ) XXXX vollzogen.

Der BF stellte unmittelbar nach Ausfolgung des gegenständlichen Schubhaftbescheides noch am XXXX.2019 um XXXX Uhr einen Antrag auf internationalen Schutz.

Daraufhin wurde dem BF seitens des BFA am XXXX.2019 um XXXX Uhr persönlich ein Aktenvermerk zur Aufrechterhaltung der Schubhaft gemäß § 76 Abs. 6 FPG vom 23.10.2019 übergeben.

Mit Bescheid des BFA vom 10.11.2019, Zahl: XXXX, wurde der Antrag des BF auf internationalen Schutz vom XXXX.2019 sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gemäß § 3 Abs. 1 AsylG als auch des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 8 Abs. 1 AsylG abgewiesen, dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt, gegen ihn gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG erlassen sowie gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Afghanistan zulässig ist. Darüber hinaus räumte das BFA dem BF gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG eine Frist zur freiwilligen Ausreise von 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung ein. Der Bescheid wurde dem BF am 11.11.2019 zugestellt.

Gegen die Abweisung des Antrages auf internationalen Schutz sowie die Erlassung einer Rückkehrentscheidung mit Bescheid vom 10.11.2019 erhob der BF mit Schriftsatz seiner Rechtsvertretung vom 13.11.2019 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Die Beschwerde langte am 14.11.2019 beim Bundesverwaltungsgericht ein und wurde zur Zahl W192 2225378-1 protokolliert. Über die Beschwerde wurde noch nicht entschieden.

Der BF ist weiters in Österreich strafgerichtlich unbescholten und liegen gegen ihn auch keine Strafanträge oder Anklageschriften vor.

Der BF verfügt über keine familiären oder privaten Bindungen in Österreich. Auch Anhaltspunkte für die Annahme einer sozialen Integration in Österreich liegen nicht vor. Der BF verfügt über keine zur Sicherung seines Lebensunterhaltes ausreichenden Mittel und über keine eigene Unterkunft.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG. Die getroffenen Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens und werden in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung als maßgeblicher Sachverhalt zugrunde gelegt.

Die Feststellung zur Festnahme und zu den sichergestellten Gegenständen bzw. Bargeldbetrag, beruht auf dem polizeilichen Festnahmebericht an das BFA vom XXXX.2019 (Verwaltungsakt AS 117 ff) und den übereinstimmenden Eintragungen in der Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung.

Die Feststellung zur erfolgten Antragsstellung auf internationalen Schutz und dessen Zeitpunkt (Verwaltungsakt AS 53) sowie der Abweisung dieses Antrages mit Bescheid des BFA vom 10.11.2019 und die dagegen erhobene Beschwerde (Verwaltungsakt AS 9 ff) ergeben sich aus der aktenkundigen Korrespondenz des BFA sowie dem Aktenvermerk gemäß § 80 Abs. 6 FPG. Darüber hinaus nahm das Bundesverwaltungsgericht Einsicht in den elektronischen Verfahrensakt des Bundesverwaltungsgerichtes zur Zahl W192 2225378-1.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Stattgebung der Beschwerde betreffend Schubhaftbescheid (Spruchpunkt A.I.):

Wie in der Beschwerde im Ergebnis zutreffend aufgezeigt wurde, erweist sich die Anordnung der Schubhaft durch den angefochtenen Bescheid als rechtswidrig:

Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 FPG lautet:

"§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß."

Der mit "Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft" betitelte § 22a BFA-VG lautet:

"§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig."

Die Verhängung und die nachfolgende Fortsetzung der Schubhaft gegen den BF erweisen sich in ihrer Gesamtheit als rechtswidrig:

Der BF stellte unmittelbar nach Ausfolgung des Schubhaftbescheides noch am selben Tag und innerhalb von zehn Minuten einen Antrag auf internationalen Schutz.

Im Falle der Stellung eines Asylantrages aus der Schubhaft iSd § 76 Abs. 6 FPG darf diese nur aufrechterhalten werden, wenn die Missbrauchsabsicht greifbar ist. Der darüber zu erstellende Aktenvermerk beseitigt den für den Schubhaftbescheid maßgeblichen Rechtsgrund; eine Schubhaftbeschwerde muss sich daher am geänderten Sachverhalt orientieren (vgl Szymanski in Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Asylrecht § 76 FPG 2005 Anm 32 (rdb.at)).

Eine Fortsetzung der Schubhaft gegenüber Asylwerbern nach Maßgabe der in § 76 Abs. 6 FPG normierten Voraussetzungen erscheint im Anwendungsbereich der Aufnahme-Richtlinie als unbedenklich. Umgekehrt liegt die Bindung der Aufrechterhaltung einer - offenkundig wegen Fluchtgefahr verhängten - Schubhaft bei nachträglicher Asylantragstellung an die in § 76 Abs. 6 FPG im Wesentlichen in Übereinstimmung mit Art. 8 Abs. 3 lit. d der Aufnahme-RL normierten weiteren Voraussetzungen (insbesondere das Vorliegen einer Umgehungsabsicht) schon innerstaatlich die Deutung nahe, dass Fluchtgefahr als solche, ohne Hinzutreten weiterer Gesichtspunkte, Schubhaft gegenüber Asylwerbern (außerhalb von "Dublin-Konstellationen") nicht zu rechtfertigen vermag (vgl VwGH vom 05.10.2017, Ro 2017/21/0009).

Der BF hat gegenständlich seinen ersten Asylantrag gestellt (die EURODAC-Anfrage verlief ergebnislos). Es handelt sich daher nicht um einen Folgeantrag. Er hat - sofern aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ersichtlich - im Zuge der Erstbefragung vorgebracht, er habe sein Heimatdorf in Afghanistan wegen der Besetzung durch die Taliban und den IS sowie der versuchten Zwangsrekrutierung des BF bzw. seiner Angst, getötet zu werden, verlassen müssen. Das Verfahren wurde in weiterer Folge vom Bundesamt auch zugelassen.

Aus dem Aktenvermerk des Bundesamtes vom XXXX.2019 gemäß § 76 Abs. 6 FPG geht keinerlei nachvollziehbare Begründung hervor, weshalb es davon ausgeht, dass der BF den Antrag auf internationalen Schutz zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt haben sollte, zumal ein solches Verfahren zu diesem Zeitpunkt weder eingeleitet war noch für den BF ersichtlich gewesen wäre, dass er tatsächlich bald mit einer Abschiebung bzw. Außerlandesbringung rechnen müsste. Weder dem Aktenvermerk noch dem Inhalt des Verwaltungsaktes können diesbezügliche Hinweise entnommen werden. In Anbetracht der Geltendmachung inhaltlicher Fluchtgründe ist es gegenständlich nicht offensichtlich, dass der BF den Asylantrag ausschließlich missbräuchlich zur Verzögerung einer Abschiebung gestellt hätte, sodass das Bundesamt nicht ohne weiteres ohne diesbezügliche Begründung die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen nach § 76 Abs. 6 FPG hätte unterstellen dürfen. Die erst im Aktenvermerk gemäß § 80 Abs. 6 FPG vom 19.11.2019 über die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Aufrechterhaltung der Schubhaft von Amts wegen durch das Bundesamt ganz kurz und oberflächlich ausgeführten Erwägungen zu den Gründen für die Fortsetzung gemäß § 76 Abs. 6 FPG vermögen die im Aktenvermerk vom XXXX.2019 nicht vorhandene Begründung nicht zu ersetzen, zumal auch diese nicht ausreichen würden, eine Missbrauchsabsicht des BF zu begründen.

Nach Zulassung des Asylverfahrens hat das BFA sodann mit Bescheid vom 10.11.2019 den Antrag des BF auf internationalen Schutz vom XXXX.2019 sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gemäß § 3 Abs. 1 AsylG als auch des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 8 Abs. 1 AsylG abgewiesen, dem BF einen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt, gegen ihn gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG erlassen sowie gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Afghanistan zulässig ist. Darüber hinaus räumte das BFA dem BF gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG eine Frist zur freiwilligen Ausreise von 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung ein. Der Bescheid wurde dem BF am 11.11.2019 zugestellt.

Gegen die Abweisung des Antrages auf internationalen Schutz sowie die Erlassung einer Rückkehrentscheidung mit Bescheid vom 10.11.2019 erhob der BF mit Schriftsatz seiner Rechtsvertretung vom 13.11.2019 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Über die Beschwerde wurde noch nicht entschieden.

Gemäß § 12 Abs. 1 AsylG kann ein Fremder, der in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, außer in den Fällen des § 12a leg. cit. - diese im vorliegen Fall nicht relevante Bestimmung betrifft ausschließlich den faktischen Abschiebeschutz bei Asylfolgeanträgen - bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder nach einer Einstellung bis zu dem Zeitpunkt, an dem eine Fortsetzung des Verfahrens gemäß § 24 Abs. 2 leg. cit. nicht mehr zulässig ist, weder zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden (faktischer Abschiebeschutz). Sein Aufenthalt im Bundesgebiet ist zulässig.

Gemäß § 13 Abs. 1 AsylG ist ein Asylwerber, dessen Asylverfahren zugelassen ist, bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder bis zum Verlust des Aufenthaltsrechtes (Abs. 2) zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Ein auf Grund anderer Bundesgesetze bestehendes Aufenthaltsrecht bleibt unberührt.

Im gegenständlichen Fall kommt daher der Beschwerde des BF vor dem BVwG die aufschiebende Wirkung zu. Eine inhaltliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über seine Beschwerde hinsichtlich seines Antrages auf internationalen Schutz liegt noch nicht vor. Weiters kommt ihm faktischer Abschiebeschutz zu und steht ein Abschiebetermin im Falle des BF noch nicht fest, zumal ihm vom Bundesamt die Möglichkeit der freiwilligen Ausreise binnen 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung eingeräumt wurde. Mit einer zeitnahen Abschiebung ist daher gegenständlich nicht zu rechnen.

Die Verhängung bzw. Fortsetzung der Schubhaft gegen den BF kommt daher auch deswegen nicht in Betracht (vgl etwa VwGH vom 19.09.2019, Ra 2019/21/0204).

Unbeschadet dessen, dass die Führung eines Ermittlungsverfahrens im Zuge der Erlassung eines Mandatsbescheides gemäß § 57 AVG nicht geboten ist, ist der belangten Behörde vorzuwerfen, dass sie vor Erlassung des Schubhaftbescheides jedenfalls erforderliche amtswegige Ermittlungen unterlassen hat, obwohl ihr die Vornahme solcher Ermittlungen trotz Durchführung eines Mandatsverfahrens gemäß § 57 Abs. 1 AVG durchaus zumutbar gewesen wären. So führt die belangte Behörde betreffend die Feststellungen im Bescheid aus, dass diese aus dem Inhalt des "BFA-Aktes" sowie aus der von der Exekutive durchgeführten "Einvernahme" resultieren würden. Diese "Einvernahme" vor der Exekutive dauerte aber nur fünf Minuten und hatte genau vier (auf Englisch an den BF gestellte) Fragen, nämlich "Wohin wollen Sie reisen?", "Haben sie irgendwelche gesundheitlichen Probleme oder nehmen Sie Medikamente?", "Haben Sie Verwandte oder Freunde in Österreich?" und "Wie viel Geld haben Sie?" zum Inhalt.

Nachdem das Bundesamt der Beschwerde gegen die mit Bescheid vom 10.11.2019 gegen den BF erlassene Rückkehrentscheidung zusätzlich auch nicht die aufschiebende Wirkung aberkannt hat, mangelt es im gegenständlichen Fall auch am Vorliegen einer ausreichend begründeten Fluchtgefahr.

Aus den dargelegten Gründen erweist sich der gegenständliche Schubhaftbescheid somit als rechtswidrig, weshalb der Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG iVm. § 76 Abs. 2, 3 und 6 FPG stattzugeben und der Schubhaftbescheid für rechtswidrig zu erklären war.

3.2. Stattgebung der Beschwerde betreffend Anhaltung in Schubhaft (Spruchpunkt A.II.):

Im gegenständlichen Fall wurde mit dem angefochtenen Schubhaftbescheid über den BF die Schubhaft angeordnet und diese auch in Vollzug gesetzt.

War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die auf den Schubhaftbescheid gestützte Anhaltung gelten (VwGH 08.09.2009, Zl. 2009/21/0162; 26.01.2012, Zl. 2008/21/0626; 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114). Ein einmal rechtswidriger Schubhaftbescheid kann nicht - quasi partiell für einen "Teilzeitraum" - konvalidieren, zumal dies im Ergebnis einer im Gesetz insoweit nicht vorgesehenen Schubhaftverhängung "auf Vorrat" gleichkommen würde. War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die gesamte Zeit der auf ihn gestützten Anhaltung gelten.

Der Beschwerde war daher gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG auch hinsichtlich der auf den rechtswidrigen Schubhaftbescheid gestützten Anhaltung in Schubhaft stattzugeben und diese ebenso für rechtswidrig zu erklären.

3.3. Zum Ausspruch über den Kostenersatz (Spruchpunkte A.III. und A.IV.):

Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 in der geltenden Fassung, mit der Maßgabe sinngemäß, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

Den Ersatz von Aufwendungen im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1

Z 2 B-VG) regelt § 35 VwGVG, wonach die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei hat. Als Aufwendungen gelten die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat, die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

Die Höhe der in solchen Verfahren vor den Verwaltungsgerichten als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge ist in der VwG-Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV), BGBl. II Nr. 517/2013 idgF, geregelt (zur Zulässigkeit des Kostenzuspruchs siehe auch VwGH 11.05.2017, Ra 2016/21/0144).

Gemäß § 35 Abs. 7 VwGVG ist Aufwandersatz nur auf Antrag einer Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Da der Beschwerde zur Gänze stattgegeben wurde, ist die beschwerdeführende Partei gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG obsiegende und die belangte Behörde unterlegene Partei.

Die beschwerdeführende Partei hat in der Beschwerde sinngemäß beantragt, ihr Kostenersatz im Umfang der anzuwendenden VwG-Aufwandersatzverordnung zuzuerkennen.

Dem Bund (vertreten durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl) war daher spruchgemäß als unterlegener Partei der zu leistende Aufwandersatz (Schriftsatzaufwand) in der Höhe von 737,60 Euro aufzuerlegen.

Der Antrag der belangten Behörde auf Kostenersatz war folglich gemäß § 35 VwGVG abzuweisen.

3.4. Zur Zurückweisung des Antrages auf Haftentschädigung (Spruchpunkt A.V.):

Soweit der BF Haftentschädigung begehrt, handelt es sich um einen Anspruch, welcher entsprechend amtshaftungsrechtlicher Bestimmungen geltend zu machen ist und ist der BF diesbezüglich gemäß § 6 AVG an die Finanzprokuratur des Bundes bzw. an die ordentlichen Gerichte zu verweisen.

3.5. Zur Zurückweisung des Antrages auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (Spruchpunkt A.VI.):

Der gegenständlich angefochtene "Schubhaftbescheid" ist bereits in Vollzug. Im Übrigen ist die Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung im Rahmen von Beschwerden gemäß § 22a BFA-VG gesetzlich nicht vorgesehen.

3.6. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Im gegenständlichen Fall konnte - trotz eines entsprechenden Antrages in der Beschwerde -eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 Z 1 VwGVG unterbleiben, da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Schubhaftbescheid und die Anhaltung für rechtswidrig zu erklären sind.

3.7. Zur Unzulässigkeit der Revision (Spruchpunkte B. und D.):

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem BVwG hervorgekommen.

Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der einschlägigen Erkenntnisse des VwGH jeweils vom 11.05.2017, Ro 2016/21/0021 und Ra 2016/21/0144, insbesondere zur geltenden Rechtslage des § 76 FPG (im Zusammenhalt mit unionsrechtlichen Bestimmungen) und der Zulässigkeit eines Kostenzuspruchs und eines "Kostenrisikos" nach § 35 VwGVG. Insoweit die in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH teilweise zu früheren Rechtslagen ergangen ist, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.