TE Bvwg Erkenntnis 2020/2/11 W139 2222479-2

W139 2222479-2/30E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Sabine SACHS, MAS, als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Dr. Theodor TAURER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch LTRA Rechtsanwälte, Lindengasse 38/3, 1070 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung Hygienepapier, BBG, GZ 4805.03467" der Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG), Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge [...] die Ausschreibung samt all ihren Unterlagen für das Vergabeverfahren Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens betreffend Lieferung von Hygienepapier (internes Geschäftszeichen der BBG: 4805.03467) für nichtig erklären, in eventu die für die Antragstellerin diskriminierenden Anforderungen bzw. technisch unmöglichen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen streichen", wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 iVm Abs 9 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 14.08.2019 stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag, die Ausschreibung für nichtig zu erklären, in eventu diskriminierende Anforderungen bzw. technisch unmögliche Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen zu streichen, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, einem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, auf Akteneinsicht sowie einem Antrag auf Gebührenersatz.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Am 16. Juli 2019 sei im Supplement zum Amtsblatt der EU die Absicht, ein Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung zwecks Beschaffung von Hygienepapier und Spendern in ganz Österreich für Bundeskunden bekanntgemacht worden. Der Abschluss der Rahmenvereinbarung erfolge nach Durchführung eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich.

Die Ausschreibung sei aufgrund der nachstehenden Gründe rechtswidrig:

* Verletzung der Gleichbehandlungspflicht

* Unklare Ausschreibungsinhalte

* Diskriminierende Ausschreibungsinhalte (wie Zuschlagskriterien)

* Mangelnde Kalkulierbarkeit der Angebote

* Nichtaufteilung in Lose

* Mangelnde Vergleichbarkeit der Angebote

* Verletzung des Grundsatzes des fairen und lauteren Wettbewerbs

Verletzung der Gleichbehandlungspflicht: Der bisherige Rahmenvereinbarungspartner habe zum einen genaueste Kenntnis hinsichtlich der beim Auftraggeber in Verwendung stehenden Spender und damit im Hinblick auf die Kalkulationsgrundlagen aufgrund dieses Informationsvorsprunges einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil. Aufgrund der fehlenden Abnahmeverpflichtung würden Auftraggeber weiters dazu tendieren, ihren Papierbedarf anderweitig zu decken, da sie einem Tausch zahlloser Spender nicht zustimmen würden. Selbst für den Fall, dass die Auftraggeber aber dazu bereit wären, wäre die Antragstellerin mit einem hohen Arbeitsaufwand bzw auch Finanzierungsaufwand für die zu tauschenden Spender konfrontiert. Diametral entgegengesetzt dazu könnten der derzeitige Lieferant, dieser überdies in Kenntnis über die in Verwendung stehenden Spender, und andere Bieter, die Vertragspartner des Rechteinhabers seien, natürlich die bisherigen Spender problemlos - ohne finanziellen oder personellen Aufwand - weiterverwenden, sodass zum anderen auch aufgrund der aus früheren Aufträgen vorhandenen Spenderstruktur ein deutlicher Wettbewerbsvorteil bestehe.

Weiters sei der Begriff "einwandfrei" in Rz 155 der kommerziellen Ausschreibungsbedingungen für einen durchschnittlich sachkundigen Bieter nicht verständlich, weswegen die Bestimmung zu streichen sei.

Diskriminierende Ausschreibungsinhalte: Durch die konkrete Ausgestaltung der Zuschlagskriterien würde der derzeitige Lieferant in rechtswidriger Weise bevorzugt werden. Das Zuschlagskriterium "Bewertungsrelevanter Gesamtpreis" sei nicht rechtskonform, da der Spenderpreis maßgeblich in den bewertungsrelevanten Gesamtpreis einfließe und dieser seitens des aktuellen Lieferanten infolge der vorhandenen Spenderinfrastruktur lediglich ein fiktiver Preis sei. Beim Zuschlagskriterium "Umweltkriterien" würden entweder für einzelne Umweltkriterien je 2 Punkte und maximal 32 Punkte oder aber bei Verfügen bestimmter Umweltzeichen ebenfalls die maximalen 32 Punkte vergeben werden. Die Anforderungen bei den Umweltzeichen seien aber nicht jedenfalls übereinstimmend mit den festgelegten Umweltkriterien. Dieser Umstand sowie der Umstand, dass typischerweise nur Großbetriebe bzw Konzerne über Produkte mit Umweltzeichen verfügen würden, mache diese Regelung rechtswidrig. Innerhalb der Angebotsfrist sei es nicht möglich, ein solches Zertifikat zu erlangen. Weiters habe der Bieter gemäß der Beilage "Umwelt" unter dem Punkt 1.3 Emissionen bei der Faserstoff- und Papierherstellung die Einhaltung der dort genannten Anforderungen mittels Beilage zu erklären und dieser ein "paper profile" beizulegen. Das "paper profile" sei jedoch nicht allgemein zugänglich, sondern nur Mitgliedern dieses Verbandes vorbehalten, weswegen Bieter, die kein Umweltzertifikat hätten, die Punkte gar nicht erreichen könnten. Soweit für das Toilettenpapier entsprechend der Beilage "Kriterien der Gebrauchstauglichkeit" ein Auflöseverhalten von <= 15 %, gemessen nach der VAP- Methode, verlangt werde, handle es sich um ein unsachliches Produktmerkmal.

Mangelnde Kalkulierbarkeit der Angebote: Es sei vorliegend keine Mindestabnahmemenge festgelegt worden. Weiters seien die Angaben zur Kalkulationsbasis auf die Angaben in der Tabelle "Bedarfe nach PLZ 2018-2016" beschränkt. Aufgrund der Angaben des Bruttoumsatzes bzw der Anzahl der Bestellungen je Postleitzahl auf Basis von Vorjahreswerten sei naturgemäß nicht klar, wie sich der Bedarf zukünftig entwickeln werde. Kalkuliere der Bieter seine Preise auf der Grundlage der angegebenen Mengen und werde tatsächlich deutlich weniger abgerufen, habe er letztlich einen zu geringen Preis angeboten. Das Risiko werde in völlig unzumutbarer Weise auf den Bieter überwälzt. Es wäre geboten, das Risiko gravierender Mengenänderungen von den Schätzmengen zum Beispiel über Staffelpreise nicht vollständig auf den Bieter überzuwälzen. Weiters könne der Bieter im Tabellenblatt "Übersicht" des Leistungsverzeichnisses Logistikzuschläge und Lieferungsrabatte je Staffel eintragen. Es würden in der Ausschreibung jedoch Angaben zur Häufigkeit sowie zur Anzahl und zum Postleitzahlgebiet von Großlieferungen fehlen. Gerade diese Daten wären jedoch von grundlegender Bedeutung zur Konzeption eines sinnvollen Rabattgerüstes. Weiters werde es durch die gebotene Einhaltung einer Lieferfrist von 5 Tagen notwendig, Vorhaltekosten einzukalkulieren, wodurch ein weiteres unkalkulierbares Risiko übertragen werde. Dies betreffe auch die Frist zum Tausch der Spender, deren Einhaltung nur durch entsprechende Lagerhaltung möglich sei. Weiters seien nicht näher bestimmte Beratungsleistungen anzubieten, wodurch das Gebot der eindeutigen Leistungsbeschreibung verletzt werde. Soweit der Bieter vorhandene Spender auch demontieren müsse, so bestehe insofern ein nicht kalkulierbares Risiko, als nicht sinnvoll berechnet werden könne, welche Haftungen, Demontage- oder Verbringungskosten auf ihn zukommen. Des Weiteren werde das Risiko eines vorzeitigen Vertragsendes ausschließlich auf den Bieter überwälzt. Soweit nur eine Anfahrtspauschale für die Spendermontage bezahlt werde, handle es sich um eine sachlich nicht zu rechtfertigende Bestimmung, zumal die Montage von 30 Spendern pro Tag für eine Person nicht zu bewerkstelligen sei.

Nichtaufteilung in Lose: Im Rahmen der Ermessensentscheidung, die der Auftraggeber zur Entscheidung zwischen Gesamt- oder Teilvergabe zu treffen habe, sei eine Präferenz zur Aufteilung in Lose gesetzlich vorgegeben, da auf diese Weise sichergestellt werden könne, dass sich kleine und mittlere Unternehmen am Vergabeverfahren beteiligen können. Keiner der in den Erläuternden Bemerkungen zum BVergG genannten Gründe, die für eine Gesamtvergabe sprechen, würde gegenständlich vorliegen, weswegen eine losweise Vergabe erfolgen müsste. Darüber hinaus fehle in den Ausschreibungsunterlagen eine Begründung für die Gesamtvergabe.

Mangelnde Vergleichbarkeit der Angebote: Es werde von der Auftraggeberin keine Kalkulationsbasis, also eine Menge, von der die Bieter bei Erstellung ihres Angebotes ausgehen sollten, angegeben; es sei daher jeder Bieter dazu gezwungen, über diese zu spekulieren. Da die tatsächliche Abrufmenge mangels Abnahmeverpflichtung zwischen 0% und 100% schwanken könnte, schätze natürlich jeder sein Risiko bzw den daraus resultierenden Risikoaufschlag aus subjektiver Sicht ein, was zu unterschiedlichen, nicht vergleichbaren Angebotspreisen führe.

Verletzung des Grundsatzes des fairen und lauteren Wettbewerbs: Aus der Zusammenschau der oben erwähnten (rechtswidrigen) Ausschreibungsbestimmungen folge, dass der vergaberechtliche Grundsatz des fairen und lauteren Wettbewerbs verletzt sei, dies selbst dann, wenn das Bundesverwaltungsgericht zur Ansicht gelange, dass die einzelnen Rechtswidrigkeiten isoliert betrachtet nicht vorliegen würden. Durch die Kombination der geltend gemachten Faktoren werde eine Netzwerkindustrie geschaffen. Durch die Kombination der obigen Ausschreibungsbedingungen, insbesondere dass die bestehende Spenderinfrastruktur aus rechtlichen Gründen (Patentrecht, Markenrecht) nur vom derzeitigen Lieferanten genutzt werden dürfe, gleichzeitig der Spenderpreis samt Montage, der für den derzeitigen Lieferanten im Unterschied zu neuen Lieferanten nicht anfalle, durch die Gewichtung der Zuschlagskriterien maßgeblichen Einfluss auf die Findung des Bestangebotes habe, werde durch die Verbindung von Spendern einerseits und Hygienepapier andererseits die Spenderinfrastruktur zum Netzwerk gemacht, welches ein künstliches Monopol bilde und zur Ausschaltung von Wettbewerb führe. Der aktuelle Vertragspartner der Auftraggeberin könne seinen einmal erlangten Wettbewerbsvorteil unbegrenzt perpetuieren. Der am Hygienepapiermarkt bestehende Wettbewerb werde ausgeschaltet. Ergänzend sei angemerkt, dass dies auch mit einem bedeutenden Nachteil für die Auftraggeber verbunden sei, da aufgrund dieser ökonomischen Situation höhere Preise gefordert und bezahlt würden, als dies bei herrschendem Wettbewerb der Fall wäre.

Die Antragstellerin sei ein erfolgreiches Unternehmen in Zusammenhang mit dem Handel mit Hygienepapier. Darüber hinaus sei sie bereits in der Vergangenheit als Bestbietern in vergleichbaren Vergabeverfahren hervorgegangen. Ihr Interesse am Vertragsabschluss habe sie mit dem Herunterladen der Ausschreibungsunterlagen hinreichend bekundet. Die Antragstellerin habe ein vitales Interesse an diesem Vertrag, zumal sie durchaus sehr hohe Chancen darauf habe, als Bestbieter aus dem Vergabeverfahren hervorzugehen. Durch die rechtswidrigen, diskriminierenden Bestimmungen stehe zu befürchten, dass die Antragstellerin an der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren gehindert werde bzw ihre Chancen als Bestbieterin hervorzugehen, vereitelt werden würden.

2. Am 22.08.2019 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

3. Am 02.09.2019 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung. Nach Darstellung des Sachverhaltes führte sie zu den vorgebrachten Rechtswidrigkeiten wie folgt aus:

Zur behaupteten Verletzung der Gleichbehandlungspflicht: Auch der aktuelle Partner der Rahmenvereinbarung habe ein komplett neues Gesamtsystem anzubieten, also sowohl Hygienepapier selbst als auch die passenden Spender. Abgesehen davon sei festzuhalten, dass ein aktueller Partner einer Rahmenvereinbarung stets über einen gewissen "Informationsvorsprung" verfüge, der auch seitens des Auftraggebers nicht restlos beseitigt werden könne. Darüber hinaus könne die Auftraggeberin bestimmte aus der Vergangenheit herrührende Gegebenheiten schlichtweg nicht ändern und auch ein nunmehr durchzuführendes Vergabeverfahren biete hierfür keine Handhabe. Weiters sei klarzustellen, dass einem Vergabeverfahren nicht die Funktion eines vom konkreten Beschaffungsprozess losgelösten, allumfänglichen Wettbewerbsverzerrungsausgleichs zukomme und auch nicht zukommen könne.

Zur behaupteten Unklarheit von Ausschreibungsinhalten: Der Begriff "einwandfrei" sei nicht "inhaltsleer", sondern für jedermann verständlich und habe nach der allgemeinen Definition einen eindeutigen Bedeutungsinhalt, dass damit eine Lieferung bzw Leistung gemeint sei, welche "ohne Einwendungen", also ohne Beanstandungen abgenommen werden könne.

Zu den behaupteten diskriminierenden Ausschreibungsinhalten:

Zum Zuschlagskriterium "bewertungsrelevanter Gesamtpreis": Es finde keine Bevorzugung des Partners der aktuellen Rahmenvereinbarung statt, da im gegenständlichen Fall sowohl das Hygienepapier selbst als auch die jeweiligen Spender als komplettes Gesamtsystem anzubieten seien. Die aktuelle Rahmenvereinbarungspartnerin verfüge nicht über die Spender, diese stünden im Eigentum der Auftraggeberin. Im Übrigen seien die allenfalls bereits vorhandenen Spender losgelöst von der Eigentumsstruktur zu sehen und sohin vollkommen irrelevant für die Kalkulation des bewertungsrelevanten Gesamtpreises gemäß Punkt 6.2.5 AAB. Die Antragsgegnerin habe die gegenständliche Ausschreibung vollkommen systemfrei gestaltet und damit die Gleichbehandlung sämtlicher Bieter garantiert. Nicht maßgeblich sei für die Bewertung des Gesamtpreises das künftige Abrufverhalten der Auftraggeber. Wenn daher die Antragstellerin moniere, der aktuelle Partner der Rahmenvereinbarung könne fiktive, lediglich kalkulatorische Preise angeben, so sei ihr die eindeutige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen zu halten, wonach "Angebote zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung den allgemeinen Bestimmungen des Vergaberechts unterliegen" und daher gemäß § 137 BVergG 2018 "einer Plausibilitätsprüfung und gegebenenfalls einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen" seien. Der Verwaltungsgerichtshof habe die Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt. Die Frage der vertieften Angebotsprüfung sei jedenfalls nicht auf der Ebene der Prüfung der Ausschreibung zu behandeln. Auch seien nicht nur von der Antragstellerin sondern auch von sämtlichen anderen Bietern, die für den Spendertausch anfallenden Kosten anzubieten. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz könne in diesem Zusammenhang nicht erblickt werden.

Zum Zuschlagskriterium "Gebrauchstauglichkeit": Dabei handle es sich um ein gemäß § 20 Abs 5 BVergG 2018 zulässiges Umweltkriterium. Nach dem Aktionsplan für nachhaltige Beschaffung spiele das Auflöseverhalten in der Kanalisation eine wichtige Rolle für die Umweltfreundlichkeit von Toilettenpapier. Die VAP-Methode sei eine wissenschaftlich anerkannte Testmethode, welche von der technischen Versuchs- und Forschungsanstalt für Papier-, Zellstoff- und Fasertechnik hierzu entwickelt worden sei. Die Behauptung der Antragstellerin, diese Methode sei nicht im Akkreditierungsumfang der TU-Graz enthalten, könne daher nicht nachvollzogen werden und erscheine als völlig aus der Luft gegriffen.

Zur Kalkulierbarkeit der Rahmenvereinbarung:

Keine Mindestabnahmemengen bei Rahmenvereinbarungen vorgesehen:

Vorliegend seien genaue Mengen der ausgeschriebenen Produkte festgelegt worden. Die Ausschreibungsunterlagen würden darüber hinaus zum einen die Beilage "Bedarfe nach PLZ" beinhalten, welche eine postleitzahlgenaue Angabe des Bruttoumsatzes und der Anzahl der Bestellungen für die Jahre 2016 bis 2018 enthalte. Darüber hinaus seien in der Beilage "Mindermengen je PLZ" zusätzlich für das Jahr 2018 die Mindermengen je Postleitzahl bekannt gegeben worden. Auf Basis dieser Angaben könne jeder Bieter die Kalkulation seines Angebots ohne Probleme durchführen, was vom Bundesverwaltungsgericht schon im Hinblick auf eine Vorausschreibung, bei welcher sogar weniger Informationen zur Verfügung gestanden seien, bestätigt worden sei. Schließlich seien Rahmenvereinbarungen nicht als "Aufträge" im Sinne der §§ 5 bis 7 BVergG 2018 zu verstehen, da sie keinen Bindungswillen und daher auch keine Abnahmeverpflichtung des Auftraggebers entfalten würden. Schon das Bundesvergabeamt habe ausgesprochen, dass der Auftraggeber nicht verpflichtet sei, überhaupt Leistungen aus einer Rahmenvereinbarung abzurufen. Die Rahmenvereinbarung sei dadurch charakterisiert, dass mögliche Vorhaltekosten für eine (jederzeitige) Leistungserbringung einer bloß unverbindlichen Bestellabsicht des Auftraggebers gegenüberstehen. Es sei Aufgabe des Partners der Rahmenvereinbarung (also des Auftragnehmers) sich auf diese vertraglichen Gegebenheiten einzustellen. Ziel des Instruments der Rahmenvereinbarung sei sohin die Schaffung eines weitgehend flexiblen Beschaffungswerkzeugs, das sich besonders für rasch wechselnde Bedarfe und vorab nicht hinreichend konkret bestimmbare Bedarfe eignet. Mindestabnahmemengen seien im Falle der Heranziehung von Rahmenvereinbarungen weder durch das EU-Vergaberecht, noch im BVergG 2018 vorgesehen. Im Gegenteil:

Würde eine Mindestabnahmepflicht vorgesehen werden, so würde ein Auftraggeber gegen die oben wiedergegebene Definition der Rahmenvereinbarung in § 31 Abs 7 BVergG 2018 verstoßen, welche ausdrücklich davon spreche, dass keine Abnahmeverpflichtung bestehe. Abgesehen davon, werde die Flexibilität durch den Gesetzgeber mittels § 20 Abs 4 BVergG 2018 über die Vergabeabsicht ausgeglichen. Von genau dieser Vergabeabsicht der Auftraggeber, welche im konkreten Fall selbstverständlich vorliege, müssten auch die Bieter bei der Kalkulation ihrer Angebote ausgehen. Es handle sich um ein tägliches Verbrauchsgut, bei dem davon auszugehen sei, dass dieses auch in Zukunft in ähnlichen Mengen abgerufen werde. Es würden den Bietern genügend Informationen für deren Kalkulation zur Verfügung gestellt. Spekulatives Anbieten sei weder notwendig noch vergaberechtlich zulässig. Im Übrigen sei festzuhalten, dass die Dienststellen des Bundes gemäß § 4 Abs 2 BB-GmbH-Gesetz verpflichtet seien, die von ihnen benötigten Waren und Dienstleistungen, die aus den von der BBG abgeschlossenen Verträgen und Rahmenvereinbarungen bezogen werden könnten, auch von den darin genannten Vertragspartnern zu beziehen, wovon sie nur in spezifisch definierten Ausnahmefällen abweichen dürften. Daraus folge, dass das konkret angegebene Mengengerüst bzw die lege artis durchgeführte Bedarfserhebung bzw -schätzung im vorliegenden Fall gleichzeitig auch die Kalkulationsgrundlage für alle Bieter darstelle. Das Bundesverwaltungsgericht habe dies auch im Falle einer Vorausschreibung bereits bestätigt.

Zu den Rabatten: Das Vorbringen in diesem Zusammenhang sei nicht nachvollziehbar. Im Gegensatz zur widerrufenen Ausschreibung sei kein Großlieferungsrabatt anzubieten und ein solcher werde auch nicht bewertet. Demnach gehe dieses Vorbringen vollkommen ins Leere. Nochmals werde darauf verwiesen, dass die Bieter ihrem Angebot konkrete Annahmen und nicht bloße Mutmaßungen zugrunde legen könnten.

Zu den angeblichen Vorhaltekosten: Es sei grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen. Sämtliche gegenständliche Festlegungen seien zweifelsohne sachlich gerechtfertigt. Es sei weiters nicht verboten, ein entsprechendes Lager einzurichten und die Kosten dafür in die angebotenen Preise einzukalkulieren. Die Anzahl jener Spender, die abgerufen werden sollen, seien im Leistungsverzeichnis weiters genau festgelegt.

Zur Spendermontage: Die gegenständliche Ausschreibung stelle klar, dass auch die Kosten für die Montage, inklusive etwaiger Demontage der vorhandenen Spender und eventuellen Entsorgungs- bzw Verbringungskosten zu kalkulieren seien. Die Spender stünden im Eigentum der Auftraggeberin. Dieser stehe es frei, einen Partner einer neuen Rahmenvereinbarung mit der Demontage und Entsorgung von Spendern zu beauftragen.

Zur Auflösung aus wichtigem Grund: Die Behauptung widerspreche den eigentlichen Festlegungen der Ausschreibungsunterlage. Inwiefern die Antragstellerin hier einen Ausschluss ihrer vertraglichen bzw gesetzlichen Schadenersatzansprüche erblicke, sei vollkommen unklar und es entbehre diese Interpretation jeglicher Grundlage.

Zur Anfahrtspauschale: Die Antragstellerin könne selbstverständlich die Kosten für mehr als einen Mitarbeiter einkalkulieren. Abgesehen davon, werde die Auftraggeberin mittels einer Berichtigung die Anforderung auf 20 pro Tag zu montierende Spender, wie von der Antragstellerin in einer widerrufenen Ausschreibung gefordert, reduzieren.

Zur sachlichen Rechtfertigung der Gesamtvergabe: Sowohl auf unionsrechtlicher Ebene als auch nach österreichischem Vergaberecht können Leistungen entweder gemeinsam oder getrennt vergeben werden. Es komme keinem Bieter ein subjektives Recht auf eine Losvergabe zu. Hierzu würden auch die Erläuternden Bemerkungen zu § 28 Abs 6 BVergG 2018 ausdrücklich festhalten, dass der Auftraggeber zwar die Nicht-Unterteilung eines Auftrages in Lose zu begründen habe, diese Entscheidung des Auftraggebers allerdings keiner nachprüfenden Kontrolle unterliege. Zudem würden die Ausschreibungsunterlagen jedem Bieter die Möglichkeit bieten, sich einer oder mehrerer Subunternehmer zur Erfüllung des Auftrages zu bedienen. Das Bundesverwaltungsgericht habe in einem diesem gleichgelagerten Fall klargestellt, dass die Gesamtvergabe bei einer hohen Anzahl von zu erwartenden dezentralen Beschaffungsvorgängen für Produkte des täglichen Gebrauchs gerechtfertigt sei und wirtschaftlich besser durch einen einzelnen Auftragnehmer für alle Produkte erfolge. Dieser Sachverhalt liege gegenständlich vor. Eine nach Produktgruppen segmentierte Losvergabe sei angesichts des administrativen, finanziellen und zeitlichen Aufwandes für den Auftraggeber schlichtweg unzumutbar.

Zur Vergleichbarkeit der Angebote: Die Kalkulierbarkeit und Vergleichbarkeit der Angebote sei durch die in der Ausschreibung erteilten Informationen, insbesondere die postleitzahlgenaue Angabe der Bruttoabrufwerte und der Anzahl der Bestellungen für die Jahre 2016 bis 2018, sichergestellt. Die Beschreibung der Leistung sei ausreichend genau. Es liege ein detailliertes Mengengerüst vor. Der von der Antragsgegnerin lege artis geschätzte Bedarf bilde die Basis für die konkrete Kalkulation. Alle Bieter hätten demnach dieselbe Schätzmenge mit den Ausschreibungsunterlagen erhalten und würden somit die gleichen Bedingungen vorfinden. Darüber hinaus würden vielfach Hilfestellungen für die Kalkulation des Bieters geboten werden, etwa die Indexanpassungsklausel, die Möglichkeit der Verrechnung eines Logistikzuschlages bei Kleinlieferungen oder die freie Bestimmbarkeit der Grenze für eine Frei-Haus-Lieferung bis zu EUR 350,--.

Keine Verletzung des Grundsatzes des fairen und lauteren Wettbewerbs: Die gegenständliche Ausschreibungsunterlage sei in keinem einzigen Punkt rechtswidrig ausgestaltet und es könne folglich auch in Zusammenschau mit nicht vorliegenden Rechtswidrigkeiten keine Rechtswidrigkeit vorliegen. Daher könne auch kein wesentlicher Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens gegeben sein. Die Antragstellerin sei unter diesem Punkt auch darauf hinzuweisen, dass ein Nachprüfungsverfahren ausschließlich der Durchsetzung subjektiver Rechte von Bietern diene, nicht aber der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle.

Weiters werde festgehalten, dass das Zuschlagskriterium "Umwelt" inklusive der Beilage "Umwelt", die Festlegung über die telefonische Beratung sowie die Anzahl der zu montierenden Spender je Montagetermin gesondert berichtigt werden und die Antragstellerin sohin durch diese Berichtigung klaglos gestellt werde.

Abschließend werde darauf hingewiesen, dass, sollte das Bundesverwaltungsgericht dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht folgen, die Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung jedenfalls überschießend wäre. Die Streichung bzw Neufassung einzelner Bestimmungen gemäß § 347 Abs 2 BVergG 2018 wäre als gelindestes Mittel und gleichzeitig als effizienteste Maßnahme im Hinblick auf die Grundprinzipien des Vergabeverfahrens zu qualifizieren.

4. Am 09.09.2019 teilte die Auftraggeberin mit, dass

-

das Zuschlagskriterium "Umwelt" gemäß Punkt 6.4.5 AAB inklusive der Beilage "Umwelt";

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die Festlegung über die telefonische Beratung in Punkt 7 - Leistungsgegenstand;

-

die Anzahl der zu montierenden Spender je Montagetermin gemäß Punkt 8.9 - Montage von Spendern bzw Spendersystemen

berichtigt worden seien. Die Antragstellerin wäre daher im Hinblick auf ihr Begehren betreffend Umweltkriterien (Punkt 5.3.1.2 des Nachprüfungsantrags), Paper profile (Punkt 5.3.2 des Nachprüfungsantrags), Leistungsgegenstand "Beratung" (Punkt 5.4.5 des Nachprüfungsantrags) sowie Spenderdemontage (Punkt 5.4.6 des Nachprüfungsantrags) klaglos gestellt.

5. Am 17.09.2019 nahm die Antragstellerin erneut Stellung. Dabei hielt sie ihr bisheriges Vorbringen aufrecht. Ua bekräftigte sie, dass für eine betriebswirtschaftlich sinnvolle Kalkulation nicht die Anzahl der Bestellungen pro Postleitzahl, sondern die Anzahl der Lieferungen pro Postleitzahl notwendig wäre. Es könne überdies nicht nachvollzogen werden, weshalb nicht weitergehende Daten, wie sie gemäß Rz 58ff der kommerziellen Ausschreibungsbedingungen zu melden seien, veröffentlicht werden. Die Ausschreibung lade zu einer spekulativen Angebotserstellung ein. Zum Spendertausch merkte sie an, dass wesentlich mehr Spender bei der Auftraggeberin vorhanden seien, als gegenständlich ausgeschrieben würden. Dies bedeute, dass nicht alle Spender getauscht würden. Dies belege, dass eine systemfreie und damit vergaberechtskonforme Ausschreibung nicht vorliege. Weiters gebe es mangels Abnahmemenge keinen Aufteilungsschlüssel hinsichtlich der Lagerhaltungskosten. Ein weiterer Risikofaktor im Zusammenhang mit der Lagerhaltung bestehe dahingehend, dass es sich gegenständlich um Sonderanfertigungen handle, welche von der Antragstellerin auch nicht anderweitig abgesetzt werden könnten. Die Bieter seien aufgrund der Ausschreibungsbestimmungen dazu genötigt, irgendwelche Mutmaßungen über den Auftragsinhalt zu treffen, was auch die Angebote aus einer vorangehenden Ausschreibung bestätigen würden. Im Übrigen verkenne die Auftraggeberin, dass vorliegend sehr wohl eine Losvergabe nach geographischen Kriterien möglich und auch zielführend wäre.

6. Mit Schriftsatz vom 26.09.2019 legte die Antragstellerin über Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts eine bereits zuvor angekündigte gutachterliche Stellungnahme zur Kalkulierbarkeit der Leistung vor. Bei dieser handelt es sich auf ca zwei DIN A4-Seiten um Ausführungen von XXXX . Dabei wird vor allem auf den Aspekt fokussiert, dass bei unterschiedlichen Abnahmemengen die zu erzielenden Umsatzerlöse divergieren.

7. Am 01.10.2019 replizierte die Auftraggeberin erneut. Dabei stellte sie ua klar, dass es sich bei den konkret ausgeschriebenen Produkten keineswegs um Sonderanfertigungen handle. Es existiere ein entsprechender Markt. Es sei aus der Luft gegriffen, dass eine umfangreiche Lagerhaltung notwendig sei. Weiters liege hinsichtlich der Gebrauchstauglichkeit ein Missverständnis vor, da nicht das Verfahren der VAP-Methode an sich akkreditiert zu sein habe. Erneut wurde betont, dass kein subjektives Recht auf Losvergabe bestehe. Eine nach geographischen Parametern aufgeteilte Losvergabe wäre für die Auftraggeberin nicht zumutbar, zumal dies zu einem erhöhten Aufwand im Bestellwesen führen würde. Zur von der Antragstellerin vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme sei anzumerken, dass offenkundig das Wesen einer Rahmenvereinbarung verkannt werde. Bei einer solchen handle es sich nicht um einen Auftrag. Es fehle dieser vielmehr an einem Bindungswillen und somit auch an einer Abnahmeverpflichtung des jeweiligen Auftraggebers. Schließlich sei festzuhalten, dass die Klärung einer Rechtsfrage keineswegs Gegenstand einer sachverständigen Auseinandersetzung sein könne.

Abschließend gab die Auftraggeberin bekannt, dass die Beilage "Bedarfe nach PLZ" schnellstmöglich dahingehend berichtigt werde, dass anstatt der Bestellanzahl die Anzahl der in der Vergangenheit tatsächlich erfolgten Lieferungen bekannt gegeben werde. Dies erleichtere zusätzlich die Kalkulation der Bieter. Somit werde auch in diesem Punkt (mangelnde Kalkulierbarkeit/Vergleichbarkeit der Angebote) die Antragstellerin klaglos gestellt.

8. Am 03.10.2019 gab die Auftraggeberin die tatsächlich erfolgte Berichtigung im Hinblick auf die Beilage "Bedarfe nach PLZ" bekannt.

9. Mit Schriftsatz vom 10.10.2019 legte die Antragstellerin eigene Kalkulationen vor. Diese sollten die Ausführungen von XXXX entsprechend untermauern. Klargestellt wurde weiters, dass der beigezogene Sachverständige keine Rechtsfrage kläre. Man bediene sich seiner, um Grundlagen auf der Tatsachenebene zu erheben. Zum Vorbringen betreffend Sonderanfertigungen werde festgehalten, dass die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Produktspezifikationen mit Standardprodukten übererfüllt würden. Dies hätte zur Folge, dass zwar Standardprodukte angeboten werden könnten, dies jedoch nur mit einem entsprechenden Preisnachteil. Sämtliche Anträge würden aufrechterhalten.

10. Am 11.10.2019 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Die Antragstellerin betonte, die Kalkulierbarkeit der Leistung wäre auch durch die erfolgte vierte Berichtigung nicht gewährleistet. Mit dieser Berichtigung sei lediglich eine terminologische Klarstellung erfolgt. Es seien nunmehr zwar die erfolgten Lieferungen angeführt, es ergebe sich aber dennoch kein Abrufwert pro Bestellung. Es gebe sohin weiterhin kein genaues Mengengerüst. Darüber hinaus sei die Bedarfserhebung nicht lege artis durchgeführt worden. Die im Leistungsverzeichnis angeführten Produkte und Mengen würden nicht dem tatsächlichen Beschaffungsbedarf entsprechen. Es sei von vorneherein nicht klar, wie viele Spender tatsächlich getauscht werden. Der bisherige Vertragspartner habe einen Wettbewerbsvorteil und könne offenbar Spender um EUR 0,-- bzw zu einem spekulativen Preis anbieten. Ein Systemlieferant könne den Preis des Spenders auf eine wesentlich höhere Papiermenge aufteilen, wogegen systemneutrale Anbieter die Kosten tatsächlich nur auf die geringere Spenderanzahl aufteilen könnten. Des Weiteren ergebe sich daraus, dass es offenbar mindestens vier verschiedene Lieferanten gebe, dass das Vorbringen der Auftraggeberin zur Gesamtvergabe ins Leere gehe. Über Befragen wurde seitens der Antragstellerin angegeben, dass sie die gegenständlich ausgeschriebenen Produkte prinzipiell anbieten könne.

Die Auftraggeberin führte aus, sie habe eine Auswertung der Abrufe aus der Rahmenvereinbarung des Jahres 2018 (inklusive Abrufe aufgrund von Konkretisierungen) und eine Potentialanalyse auf Basis einer Trendentwicklung des Abrufverhaltens vorgenommen und die Index-Anpassung hinzugerechnet. Dies zusammengerechnet ergebe den geschätzten Auftragswert und das maximale Abrufvolumen der Rahmenvereinbarung. Die Beilage "Lieferungen nach PLZ" stelle eine Kalkulationshilfe für die Bieter dar, insbesondere betreffend die Kalkulierbarkeit der Logistik. Zur Spenderinfrastruktur wurde ausgeführt, dass mit Ausnahme des Spenders SP 60 die Spender systemoffen seien. Soweit jene 4.124 Stück der ausgeschriebenen Spender SP 60 getauscht werden müssten, sei man nicht systemgebunden. Es seien die Papiersorten P 60 und P 61 und die hierzu passenden Spender ausgeschrieben worden. Es habe jeder Bieter immer ein Gesamtsystem, dh Hygienepapier und Spender, auf Basis desselben Leistungsverzeichnisses und Mengengerüstes anzubieten. Würde ein Bieter als Rahmenvereinbarungspartner hervorgehen, welcher nicht das "systemgebundene" Papier angeboten habe, so wären die Spender, die entgegen der Auffassung der Antragstellerin im Eigentum der Auftraggeberin stehen würden, zu tauschen. Soweit mehr als die ausgeschriebene Anzahl der Spender zu tauschen wäre, müsste die Beschaffung außerhalb der Rahmenvereinbarung erfolgen. Nochmals wurde festgehalten, dass gemäß § 4 Abs 2 BB-GmbH-Gesetz die Auftraggeberin verpflichtet sei, aus der Rahmenvereinbarung abzurufen, sofern ein solcher Vertrag von der BBG zur Verfügung gestellt werde. Erneut wurde darauf hingewiesen, dass die festgelegten Kriterien der Gebrauchstauglichkeit sachlich gerechtfertigt seien. Die Auftraggeberin komme lediglich ihrer gesetzlichen Pflicht nach, auf die Umweltgerechtheit der Leistung Bedacht zu nehmen. Über Vorhalt des Senats, wonach der Abruf eines Spenders von der BBG-Plattform zu einem Preis von EUR 0,-- bzw EUR 0,01 möglich sei, gab die Auftraggeberin an, es seien in der vorausgehenden Ausschreibung in keinem einzigen Angebot die Spender mit EUR 0,-- angeboten worden. Es könnte sich bei den genannten Beispielen aber um ein konkretisiertes Produkt handeln.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2019 wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Auftraggeberin ist die Republik Österreich (Bund). Sie schrieb die gegenständlichen Leistungen im Juli 2019 im Rahmen eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Gegenstand des Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung für die Laufzeit von 48 Monaten mit einem Unternehmer betreffend die Lieferung von Hygienepapier sowie die Lieferung und Montage der jeweils entsprechenden Spender für öffentliche Auftraggeber (CPV-Code 33770000-8). Das Ende der Frist für die Angebotsabgabe war für 27.08.2019, 11.00 Uhr, vorgesehen.

Gegen die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit sowie in eventu gegen die für die Antragstellerin diskriminierenden Anforderungen bzw technisch unmöglichen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen brachte die XXXX vertreten durch LTRA Rechtsanwälte, am 14.08.2019 den gegenständlichen Nachprüfungsantrag ein.

Die maßgeblichen Ausschreibungsbestimmungen lauten auszugsweise wie folgt (in der Fassung vor der zweiten und vierten Berichtigung):

Allgemeine Ausschreibungsbedingungen:

"2.3 Teilvergabe

8 Es ist keine Teilvergabe vorgesehen. Es ist daher nicht zulässig, Angebote nur für einen Teil der ausgeschriebenen Leistung zu legen.

[...]

6.2.5 Angebotspreise

111 Der Bieter hat im Leistungsverzeichnis die Einheitspreise jeweils als Nettopreis in Euro (€) ohne Umsatzsteuer inklusive aller Abgaben und Gebühren anzugeben. Die auszufüllenden Felder sind im Leistungsverzeichnis entsprechend gekennzeichnet.

112 Im Tabellenblatt "Übersicht" des Leistungsverzeichnisses sind die Logistikzuschläge je Staffel einzutragen.

113 Aus den Einheitspreisen und der jeweils angeführten Bedarfsmenge errechnen sich automatisch die Positionspreise.

114 Die gesetzlich anfallende Umsatzsteuer ist separat auszuweisen.

115 Der bewertungsrelevante Gesamtpreis, ist jener Preis welcher sich aus der Summe des Teilgesamtpreises für Hygienepapier und Spender zuzüglich etwaiger Logistikzuschläge, den Zuschlägen für Abtragen und Verteilen sowie den Zuschlägen der Spendermontage und Anfahrtspauschale ergibt und wird für die Bewertung herangezogen.

116 Der Angebotspreis ist die Summe aus Bewertungsrelevanter Gesamtpreis und Umsatzsteuer und errechnet sich im Preisblatt automatisch.

[...]

6.4. Bewertung der Angebote

6.4.1. Zuschlagskriterien

127 Die Bewertung erfolgt nach dem Bestangebotsprinzip unter Zugrundelegung folgender Zuschlagskriterien, die Rahmenvereinbarung wird daher mit jenem nicht auszuscheidenden Bieter geschlossen, dessen Angebot insgesamt die höchste Punktezahl erreicht hat.

Kriterium

Max. Gesamtpunkte

Bewertungsrelevanter Gesamtpreis

60

Umweltkriterien (Umweltzeichen)

12

Übererfüllung der Gebrauchstauglichkeit

25

Frei Haus Liefergrenze

3

128 Insgesamt werden

maximal 100 Punkte vergeben.

129 Die erreichten Punkte der Zuschlagskriterien werden addiert und ergeben die Gesamtpunktanzahl. Diese Gesamtpunktzahl dient als Grundlage für die Ermittlung des Bestangebotes. Die errechneten Punktzahlen je Zuschlagskriterium werden jeweils auf zwei Nachkommastellen kaufmännisch gerundet.

130 Auf Basis der erreichten Gesamtpunktzahl wird eine Reihung der technisch-wirtschaftlich günstigsten Angebote vorgenommen.

6.4.2 Bewertungsrelevanter Gesamtpreis

131 Jenes Angebot mit dem niedrigsten bewertungsrelevanten Gesamtpreis erhält 60,00 Punkte. Den weiteren Angeboten werden je Prozent höherem Preis jeweils 0,60 Punkte abgezogenen. Das bedeutet ein Angebot, welches einen doppelt so hohen bewertungsrelevanten Gesamtpreis wie jenes Angebot mit dem niedrigsten bewertungsrelevanten Gesamtpreis aufweist 0,00 Punkte erhält.

[...]

6.4.3 Zuschlagskriterium "Übererfüllung der Gebrauchstauglichkeit"

132 Für das Zuschlagskriterium "Übererfüllung der Gebrauchstauglichkeit" werden maximal 25 Punkte vergeben.

Bewertet wird beim Zuschlagskriterium "Übererfüllung der Gebrauchstauglichkeit" die Übererfüllung der geforderten Mindestkriterien, wie sie in der Beilage Kriterien der Gebrauchstauglichkeit" dargestellt sind.

[...]

6.4.4 Nachweis Übererfüllung der Gebrauchstauglichkeit

140 Die Erfüllung der Gebrauchstauglichkeit ist vom Bieter zwingend durch Vorlage eines Prüfberichtes nachzuweisen, welcher zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht älter als 36 Monate sein darf.

141 Aus den vorzulegenden Prüfberichten hat die Einhaltung sämtlicher in der Beilage "Übererfüllung der Gebrauchstauglichkeit" geforderten Kriterien eindeutig hervorzugehen. Die Einhaltung der geforderten Spezifikation ist für die gesamte Laufzeit der Rahmenvereinbarung sicherzustellen.

142 Die Prüfberichte sind von einer unabhängigen, nach EN ISO/IEC 17025 bzw. 17020 akkreditierten Stelle zu erstellen.

143 Beispiel für eine entsprechende Stelle:

Technische Universität Graz Institut für Papier-, Zellstoff- und Fasertechnik Inffeldgasse 23 8010 Graz, Austria

144 Prüfberichte von anderen akkreditierten Stellen sind ebenfalls zulässig.

145 Der Bieter hat die entsprechenden Werte auch im Leistungsverzeichnis anzugeben.

146 Hinsichtlich der geforderten und der auf den Prüfberichten angeführten Werte, werden keine Toleranzen berücksichtigt. Es sind die Produkteigenschaften jener Papiere zu prüfen und nachzuweisen, welche auch im Auftragsfall ausgeliefert werden.

147 Sämtliche Nachweise zu den Kriterien müssen spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.

6.4.5 Zuschlagskriterium Umwelt

148 Für das Zuschlagskriterium Umwelt werden maximal 12 Punkte vergeben.

149 Bewertet wird beim Zuschlagskriterium "Umwelt" die Erfüllung der Kriterien, welche vom Bieter gemäß Beilage "Umwelt" je Produkt angegeben werden.

150 Die Umweltkriterien sind automatisch erfüllt und der Bieter erhält die maximal möglichen Punkte je Produkt, wenn das jeweils angebotene Produkt über eines der folgenden Umweltzeichen verfügen:

Nordic Swan, Ecolabel, Blauer Engel oder österreichisches Umweltzeichen. In diesem Fall sind die entsprechenden Gütesiegel dem Angebot beizuschließen.

151 Pro erfülltem Umweltkriterium werden 2 Punkte vergeben. Wenn sämtliche Umweltkriterien bei einem Produkt erfüllt sind, werden maximal 32 Punkte für das jeweilige Produkt vergeben. Über alle Produkte wird die Summe dieser Umweltpunkte gebildet.

152 Da 24 Produkte ausgeschrieben sind, können maximal 768 Punkte erzielt werden.

153 Von den Angeboten, die nicht auszuscheiden waren, erhält dasjenige mit der höchsten "Gesamtpunkteanzahl Umwelt" die maximal möglichen 12 Punkte für dieses Kriterium.

[...]

6.4.6 Frei-Haus Liefergrenze

156 Der Bieter ist gemäß Rahmenvereinbarung berechtigt für Lieferung bis zu einem Auftragswert von € 350,-- (exkl. USt.) einen Logistikzuschlag zu verrechnen. Der Bieter hat die Möglichkeit eine niedrigere Grenze für eine Frei-Haus-Lieferung anzubieten.

157 Für dieses Kriterium können maximal 3,00 Punkte erreicht werden.

Die Punkte werden wie folgt vergeben:

Angebotene Frei Haus Liefergrenze

Punkteanzahl

50 €

3,0

100 €

2,25

200 €

1,50

300 €

0,75

350 €

0,0 (Musskriterium)

158 Die angebotene Frei-Haus Liefergrenze ist im Leistungsverzeichnis (Tabellenblatt "Übersicht") einzutragen. Die jeweiligen PLZ-Gebiete der Staffeln sind in der Beilage Mindermengen je PLZ ersichtlich.

Beispiel: Bei einer angebotenen Frei-Haus Liefergrenze von 100€ ist der Bieter berechtigt für Bestellungen unter 100€ einen Logistikzuschlag zu verrechnen. Bei Bestellungen ab 100€ und darüber hinaus hat die Lieferung jedenfalls Frei Haus zu erfolgen. [...]"

Kommerzielle Ausschreibungsbedingungen - Rahmenvereinbarung:

"4.2 Mengengerüst

14 Auf Basis dieser Rahmenvereinbarung können insgesamt Leistungen in folgendem Ausmaß beschafft werden:

Maximaler Abrufwert exkl. USt /Abrufmenge

€ 16.155.056,70

15 Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf den Abruf von Leistungen.

[...]

7 Leistungsgegenstand

74 Leistungsgegenstand dieser Rahmenvereinbarung ist die Lieferung von Hygienepapier und Spender entsprechend den Vorgaben im Leistungsverzeichnis.

75 Die Rahmenvereinbarung umfasst die Lieferung von Hygienepapier aller Art (WC-Papier, Papierhandtücher in verschiedenen Faltungen, Rollenhandtuchpapier Küchenrollen, Allzweckpapierrollen, Wischtücher, Servietten) sowie Lieferung und Montage der jeweils entsprechenden Spender.

76 Die Anzahl der zu erwartenden Lieferungen und der Wert der zu liefernden Hygienepapiere samt Spendern sind zugeordnet nach Postleitzahlen der Beilage "Hygienepapier Bedarfe nach PLZ" zu entnehmen.

77 Die detaillierte Leistungsbeschreibung der einzelnen Produkte ist im Leistungsverzeichnis definiert.

78 Weiters ist der Auftragnehmer zur telefonischen Beratung des Auftraggebers in deutscher Sprache hinsichtlich der ausschreibungsgegenständlichen Produkte und Dienstleistungen verpflichtet.

[...]

8.4 Lieferfristen

96 Der Auftragnehmer ist verpflichtet, innerhalb von 5 Werktagen ab Einlangen der Bestellung bzw. gegebenenfalls des Abrufschreibens an den jeweiligen Auftraggeber zu liefern.

[...]

8.7 Abtragen

102 Der jeweilige Auftraggeber kann im Zuge der Erteilung eines Einzelauftrages das Abtragen der auf Paletten gelieferten Waren mitbestellen. Wird im Rahmen der Einzelauftragserteilung nicht ausdrückliches das Abtragen beauftragt, ist der Auftragnehmer auch nicht zur Leistungserfüllung des Abtragens verpflichtet.

103 Unter Abtragen einer Palette wird das Abschlichten/Abschichten/Abräumen der auf einer Palette befindlichen Kartons verstanden. Als Zeitaufwand für den jeweiligen Logistiker/Lieferanten sind je Palette maximal 20 Minuten vorgesehen.

104 Die Leistung ist im Detail folgendermaßen definiert. Beinhaltet sind das Abschlichten/Abschichten/Abräumen aller Kartons einer Palette weiter als bis zur ersten versperrbaren Türe wie z.B. bis zu einem Lager. Das Aufteilen auf mehrere Lagerplätze oder das einzelne Verteilen innerhalb der gesamten Dienststelle ist nicht vorgesehen.

105 Das Abschlichten/Abschichten/Abräumen und das Vertragen aller Kartons einer Palette bis zur ersten versperrbaren Türe, wenn diese nur über Stufen oder nicht geeignete Aufzüge erreichbar ist.

106 Nicht unter Abtragen fällt, wenn die erste versperrbare Tür über einen geeigneten Aufzug erreichbar ist und zur Benutzung des Aufzugs ein Abschlichten/Abschichten/Abräumen der Palette nicht erforderlich ist.

107 Die Höhe der Kosten für die Dienstleistung Abtragen ergibt sich aus dem ausgefüllten Leistungsverzeichnis gemäß Angebot des Auftragnehmers.

108 Beispiel für Abtragen: In eine Dienststelle kann die Palette bis ins Erdgeschoß direkt angeliefert werden. Der jeweilige Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer die gesamte Lieferung in ein Kellerlager zu verbringen. Das Kellerlager ist nicht über einen Lift erreichbar.

8.8 Verteilen

109 Der jeweilige Auftraggeber kann im Zuge der Erteilung eines Einzelauftrages das Verteilen der auf Paletten gelieferten Waren mitbestellen. Wird im Rahmen der Einzelauftragserteilung nicht ausdrückliches das Verteilen beauftragt, ist der Auftragnehmer auch nicht zur Leistungserfüllung des Verteilens verpflichtet.

110 Unter Verteilen einer Palette wird das Abschlichten/Abschichten/Abräumen der auf einer Palette befindlichen Kartons einschließlich Verteilung innerhalb der Dienststelle verstanden. Als Zeitaufwand für den jeweiligen Logistiker/Lieferanten sind je Palette maximal 60 Minuten vorgesehen. Somit umfasst die Dienstleistung Verteilen das Abtragen einer Palette an unterschiedliche Lagerorte einer Dienststelle weiter als hinter die erste versperrbare Türe.

111 Die Höhe der Kosten für die Dienstleistung Verteilen ergibt sich aus dem ausgefüllten Leistungsverzeichnis gemäß Angebot des Auftragnehmers.

112 Beispiel für Verteilen: In einer 3-stöckigen Dienststelle kann die Palette bis ins Erdgeschoß direkt angeliefert werden. Der jeweilige Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer, die Palette in drei dezentrale Lager im ersten, zweiten und dritten Stock aufzuteilen.

8.9 Montage von Spendern bzw. Spendersystemen

113 Der Auftragnehmer hat für die Produkte, für die Spender zwingend anzubieten waren, geeignete Spender zu den im Leistungsverzeichnis angebotenen Konditionen zu liefern und zu montieren. Allenfalls vorhandene Spender sind in diesem Fall vom Auftragnehmer zu demontieren. Die jeweiligen Anfahrtskosten, als auch die Kosten für die Montage (inkl. etwaiger Demontage der vorhandenen Spender und eventuellen Entsorgungs- bzw. Verbringungskosten) pro Spender ergeben sich aus dem ausgefüllten Leistungsverzeichnis gemäß Angebot des Auftragnehmers.

114 Ab Beauftragung einer Spendermontage ist die Montage innerhalb von 7 Werktagen durch den Auftragnehmer durchzuführen. Sofern innerhalb eines Montagetermins mehrere Spender montiert werden, ist es ist nicht zulässig die Anfahrtspauschale jeweils pro Spender zu berechnen. Pro Montagetermin und Dienststelle sind maximal 30 Spender zu montieren.

[...]

9.3 Logistikzuschlag

124 Für Kleinlieferungen kann der Auftragnehmer, aufgrund der erhöhten Logistik - und Transportkosten einen Logistikzuschlag verrechnen.

125 Eine Kleinlieferung liegt dann vor, wenn der Abrufwert für eine einzelne Lieferung (ein Lieferzeitpunkt, ein Lieferort) bestehend aus einer oder mehreren Positionen dieser Rahmenvereinbarung unter die angebotene Frei-Haus-Liefergrenze fällt.

126 Die Höhe der Frei-Haus Liefergrenze richtet sich nach der angebotenen Frei-Haus- Liefergrenze des Auftragnehmer. Wurde vom Auftragnehmer keine