TE Bvwg Beschluss 2020/2/12 W139 2222479-3

W139 2222479-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag der XXXX vertreten durch LTRA Rechtsanwälte, Lindengasse 38/3, 1070 Wien, auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung Hygienepapier, BBG, GZ 4805.03467" der Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG), Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien:

A)

Dem Antrag auf Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren wird stattgegeben.

Die Auftraggeberin, die Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG), Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, ist verpflichtet, der Antragstellerin, der XXXX die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von gesamt EUR 1.944,-- binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses zu Handen ihrer Rechtsvertreter zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 14.08.2019 stellte die Antragstellerin den Antrag, die Ausschreibung für nichtig zu erklären, in eventu diskriminierende Anforderungen bzw. technisch unmögliche Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen zu streichen, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, einem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, auf Akteneinsicht sowie einem Antrag auf Gebührenersatz. Die Pauschalgebühren wurden im gesetzlichen Ausmaß entrichtet.

2. Am 26.08.2019 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W139 2222479-1/2E eine einstweilige Verfügung.

3. Mit der zweiten Berichtigung der angefochtenen Ausschreibung vom 06.09.2019 wurde diese dahingehend berichtigt, dass

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das Zuschlagskriterium "Umwelt" gemäß Punkt 6.4.5 AAB inklusive der Beilage "Umwelt",

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die Festlegung über die telefonische Beratung in Punkt 7 KAB - Leistungsgegenstand und

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die Anzahl der zu montierenden Spender je Montagetermin gemäß Punkt 8.9 KAB - Montage von Spendern bzw Spendersystemen

berichtigt wurden.

4. Mit der vierten Berichtigung der angefochtenen Ausschreibung vom 03.10.2019 wurde diese dahingehend berichtigt, dass die Beilage "4805.03467_Bedarfe nach PLZ 2016-2018" durch die Beilage "4805.03467_Lieferungen je PLZ" ersetzt wurde.

4. Das Bundesverwaltungsgericht wies den Nachprüfungsantrag mit Erkenntnis vom 11.02.2020, W139 2222479-2/30E, zur Gänze ab.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

Der obige Verfahrensgang wird als spruchrelevanter Sachverhalt festgestellt.

2. Beweiswürdigung

Der Verfahrensgang bzw festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu A)

Gemäß Art 135 Abs. 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte ist mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG 2018, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Nach § 333 BVergG 2018 sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 sowie seines IV. Teils im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG 2018 und das VwGVG anderes bestimmen.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A)

Gemäß § 340 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 342 Abs 1, 350 Abs 1 und 353 Abs 1 und 2 BVergG 2018 jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten, welche gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten ist (siehe BVwG-PauschGebV Vergabe).

Gemäß § 341 Abs 1 BVergG 2018 hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 BVergG 2018 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht gemäß § 341 Abs 2 BVergG 2018 dann, wenn (1) dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und (2) dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre. Über den Gebührenersatz hat gemäß § 341 Abs 3 BVergG 2018 das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

Die Antragstellerin hat die geschuldeten Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und für den Nachprüfungsantrag in entsprechender Höhe nachweislich entrichtet (§ 340 Abs 1 Z 1, 3 und 4 BVergG 2018 iVm § 1, 2 Abs 2 und 3 Abs 1 BVwG-PauschGebV Vergabe) und beantragte deren Ersatz durch die Auftraggeberin.

Das Bundesverwaltungsgericht hat eine einsteilige Verfügung erlassen. Die Auftraggeberin hat die Ausschreibung während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens in mehreren Punkten berichtigt. Die Antragstellerin hat damit das Ziel der Beseitigung der angefochtenen Bestimmungen der Ausschreibung teilweise erreicht, weswegen sie diesbezüglich als zumindest teilweise klaglos gestellt zu betrachten ist (RV 69 BlgNR XXVI. GP, 195). Dies betrifft die Diskriminierungsvorwürfe des unzulässigen Zuschlagskriteriums "Umwelt" und der unzulässigen Forderung nach einem "paper profile", des Vorwurfs der Verletzung der eindeutigen Leistungsbeschreibung durch die Forderung bestimmter Beratungsleistungen, den Vorwurf der Unsachlichkeit der geforderten Vorgehensweise bei der Spendermontage im Hinblick auf die Anzahl der zu montierenden Spender sowie den Vorwurf der mangelnden Kalkulierbarkeit auf Grundlage der Angaben in der Tabelle "Bedarfe nach PLZ 2018-2016". Im Übrigen wurde der Nachprüfungsantrag abgewiesen.

Angesichts der während des anhängigen Verfahrens teilweise erfolgten Klaglosstellung ist daher die Auftraggeberin sowohl zum Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als auch zum Ersatz der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühr gemäß § 341 Abs 1 und Abs 2 BVergG 2018 verpflichtet. Die Entscheidung ergeht innerhalb der Frist des § 341 Abs 3 BVergG 2018.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf die grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.