TE Vwgh Beschluss 2020/1/23 Ro 2019/21/0018

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.in Sporrer als Richterin sowie die Hofräte Dr. Pelant und Dr. Sulzbacher als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Eraslan, über die Revision des S J N, vertreten durch Mag. Hubert Wagner, Rechtsanwalt in 1130 Wien, Wattmanngasse 8/6, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29. August 2019, I403 2220250-1/8E, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Revisionswerber, ein nigerianischer Staatsangehöriger, heiratete in seinem Heimatland am 18. Oktober 2008 eine tschechische Staatsangehörige. Der Beziehung entstammen zwei, in den Jahren 2008 und 2009 geborene Kinder, die sich in der Tschechischen Republik aufhalten.

2 Mitte November 2010 kam der Revisionswerber nach Österreich und stellte unter Angabe einer Aliasidentität einen Antrag auf internationalen Schutz, der mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 25. November 2011 - in Verbindung mit einer Ausweisung nach Nigeria - zur Gänze abgewiesen wurde. Das Verfahren über die dagegen erhobene Beschwerde wurde wegen unbekannten Aufenthalts des Revisionswerbers (zuletzt) am 10. März 2014 eingestellt. 3 Der Revisionswerber war schon kurz nach seiner Einreise straffällig geworden. Er wurde deshalb mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 18. Februar 2011 wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 achter Fall und Abs. 3 SMG (gewerbsmäßiges Überlassen von Suchtgift, nämlich Kokain, an einen anderen) zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten (davon sechs Monate bedingt nachgesehen) rechtskräftig verurteilt.

4 Nachdem die Ehefrau des Revisionswerbers nach Österreich übersiedelt war, wurden ihr zur Dokumentation ihres unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes am 10. August 2017 eine Anmeldebescheinigung und davon abgeleitet dem Revisionswerber am 19. Dezember 2017 eine bis 19. Dezember 2022 gültige Aufenthaltskarte ausgestellt.

5 Der unselbständig beschäftigte und sozialversicherte Revisionswerber wurde in der Folge neuerlich einschlägig straffällig. Deshalb verhängte das Landesgericht für Strafsachen Wien über ihn mit rechtskräftigem Urteil vom 27. Juli 2018 wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs. 2 SMG (Erwerb und Besitz von Suchtgift ausschließlich zum persönlichen Gebrauch), wegen des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1 erster Satz erster und zweiter Fall SMG (Erwerb und Besitz von Suchtgift in einem die Grenzmenge übersteigenden Umfang mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde) und wegen des Vergehens nach § 27 Abs. 1 Z 1 achter Fall SMG (Überlassen von Suchtgift an einen anderen) eine Freiheitsstrafe von neun Monaten (davon sieben Monate bedingt nachgesehen). Dieser Verurteilung lag zugrunde, dass der Revisionswerber Marihuana, Heroin und Kokain besessen sowie Kokain und Heroin verkauft habe bzw. habe verkaufen wollen. 6 Mit Schreiben vom 16. Jänner 2019 teilte die Niederlassungsbehörde dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) unter Bezugnahme auf § 55 Abs. 3 NAG sinngemäß mit, es habe sich nachträglich herausgestellt, dass die behauptete unselbständige Tätigkeit der Ehefrau des Revisionswerbers in Österreich nur vorgetäuscht worden sei, zumal es sich bei deren angeblichem Arbeitgeber nur um ein "Scheinunternehmen" gehandelt habe. Es komme weder dessen Ehefrau noch dem Revisionswerber ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zu.

7 Mit Bescheid des BFA vom 14. Mai 2019 wurde sodann gegen die Ehefrau des Revisionswerbers gestützt auf § 66 Abs. 1 FPG eine Ausweisung erlassen, die nach Zurückziehung der dagegen erhobenen Beschwerde in Rechtskraft erwuchs. Sie ist - den Angaben des Revisionswerbers zufolge - bereits am 2. Mai 2019 in die Tschechische Republik ausgereist und hält sich nunmehr dort auf. 8 Gegen den Revisionswerber erließ das BFA mit Bescheid vom 14. Mai 2019 gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG insbesondere im Hinblick auf sein strafrechtliches Fehlverhalten ein mit vier Jahren befristetes Aufenthaltsverbot.

9 Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem vorliegend angefochtenen Erkenntnis vom 29. August 2019 als unbegründet ab. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach es aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.

10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (ordentliche) Revision, über deren Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens - eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet - und Vorlage der Akten durch das BVwG (§ 30a Abs. 4 bis 6 VwGG) erwogen hat:

11 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

12 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B-VG ist der Verwaltungsgerichtshof nach § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Revisionswerber auch in der ordentlichen Revision von sich aus die unter dem erwähnten Gesichtspunkt maßgeblichen Gründe der Zulässigkeit der Revision darzulegen (vgl. etwa VwGH 7.3.2019, Ro 2019/21/0002, Rn. 10, mwN; siehe des Näheren auch VwGH 11.5.2017, Ra 2015/21/0240, Ro 2016/21/0004, Ro 2015/21/0042, Rn. 7, mwN). Diesen Anforderungen wird der Revisionswerber, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt, nicht gerecht.

13 Das BVwG legte seiner Entscheidung zugrunde, die Ehefrau des Revisionswerbers sei mit Bescheid des BFA vom 14. Mai 2019 rechtskräftig gemäß § 66 Abs. 1 FPG aus dem Bundesgebiet ausgewiesen worden und sie sei schon davor in die Tschechische Republik gezogen. Diesen Annahmen tritt die Revision nicht entgegen. Davon ausgehend bestand das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht der Ehefrau des Revisionswerbers jedenfalls nicht mehr weiter, was auch sein davon abgeleitetes Aufenthaltsrecht zum Erlöschen brachte, und zwar ungeachtet der Gültigkeit der Aufenthaltskarte (vgl. VwGH 26.6.2019, Ra 2019/21/0080, Rn. 12; siehe auch VwGH 15.3.2018, Ro 2018/21/0002, Rn. 17; so auch EuGH (Große Kammer) 16.7.2015, K. Singh u.a., C-218/14, Rn. 58, 62, 65 und 67, sowie EuGH 30.6.2016, NA, C-115/15, Rn 34 f). Ausgehend von dieser zutreffenden Prämisse begründete das BVwG dann den Ausspruch der Zulässigkeit der Revision damit, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage fehle, ob auch nach der durch das FNG mit Wirksamkeit ab 1. Jänner 2014 vorgenommenen Änderung in § 55 Abs. 4 NAG (Verweis nunmehr auf § 9 BFA-VG statt wie bisher auf § 66 FPG) bei einem Drittstaatsangehörigen, dem ein (nicht mehr weiter bestehendes) unionsrechtliches Aufenthaltsrecht dokumentiert wurde, unabhängig von seiner (gemeint: nicht mehr weiter bestehenden) Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FPG die Frage der Zulässigkeit einer Aufenthaltsbeendigung weiterhin "anhand" des § 66 FPG bzw. des § 67 FPG zu prüfen sei. Es gehe damit um die Frage, ob die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur früheren Rechtslage (Hinweis auf VwGH 18.6.2013, 2012/18/0005) noch immer anwendbar sei, wonach - so ist das BVwG zu verstehen - in einem solchen Fall eine Ausweisung nach § 66 FPG bzw. ein Aufenthaltsverbot nach § 67 FPG und keine Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG, allenfalls in Verbindung mit einem Einreiseverbot nach § 53 FPG, zu erlassen sei. Das BVwG hatte diese Frage bejaht und demzufolge mit näherer Begründung die vom BFA vorgenommene Erlassung des mit vier Jahren befristeten und auf § 67 FPG gestützten Aufenthaltsverbotes bestätigt.

14 Die Revision behauptet demgegenüber nicht das Fehlen einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vom BVwG aufgeworfenen Frage, sondern macht geltend, das BVwG sei von dessen Rechtsprechung (Hinweis auch auf VwGH 18.6.2013, 2012/18/0005) abgewichen. Das ist nicht der Fall. Das BVwG hielt es zwar für fraglich, die Aussagen in dem genannten Erkenntnis weiter aufrecht zu erhalten, erachtete dies jedoch für den vorliegenden Fall letztlich - im Übrigen im Einklang mit aktueller Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 19.9.2019, Ro 2019/21/0011, Rn. 9, unter Bezugnahme auf VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0151, Rn. 15) - für zutreffend und legte die dort vertretene Auffassung seiner Entscheidung zugrunde. Das Vorbringen in der Revision zum angeblichen Abweichen des BVwG von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist daher nicht geeignet, ihre Zulässigkeit unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu begründen.

15 Im Übrigen ist Voraussetzung für die Zulässigkeit der Revision, dass dem vom BVwG zu der als grundsätzlich erachteten Rechtsfrage vertretenen Standpunkt argumentativ entgegen getreten wird (vgl. neuerlich VwGH 11.5.2017, Ra 2015/21/0240, Ro 2016/21/0004, Ro 2015/21/0042, nunmehr Rn. 10, mwN). Auch das ist hier nicht der Fall, weil in der Revision zwar das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG bestritten, jedoch nicht ins Treffen geführt wird, dass gegen den Revisionswerber von vornherein kein solches Aufenthaltsverbot, sondern allenfalls eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG samt Einreiseverbot nach § 53 FPG hätte erlassen werden dürfen. Schließlich ist in diesem Zusammenhang aber auch noch anzumerken, dass den Revisionswerber der Umstand, dass über ihn ein Aufenthaltsverbot verhängt wurde, für sich betrachtet nicht in Rechten verletzt, weil die mit dem Aufenthaltsverbot einhergehende Ausreiseverpflichtung einen weiteren Spielraum lässt, als ihn Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot bieten würden (vgl. VwGH 16.5.2019,

Ra 2019/21/0011, und daran anschließend VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0248, jeweils Rn. 11).

16 Außerdem kann sich der Revisionswerber im vorliegenden Fall auch nicht auf die Sonderkonstellation des § 54 Abs. 5 NAG betreffend Weiterbestehen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe berufen, weil dessen Ehe aufrecht ist (vgl. neuerlich VwGH 26.6.2019, Ra 2019/21/0080, Rn. 12). Das wurde vom BVwG ebenfalls richtig erkannt. Für den nicht weiter begründeten - der Sache nach mit dem Hinweis auf ein Familienleben mit seiner Ehefrau in Österreich in der Dauer von mehr als drei Jahren und seine aufrechte Beschäftigung - in der Revision vertretenen gegenteiligen Standpunkt fehlt eine Rechtsgrundlage; eine solche wird auch in der Revision nicht aufgezeigt. Auch damit lässt sich somit die Zulässigkeit der Revision nicht begründen.

17 Soweit sich die Revision im Übrigen noch in weiten Teilen gegen die Gefährdungsprognose im Sinne des § 67 Abs. 1 FPG und gegen die Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG (iVm § 67 Abs. 2 FPG) wendet, ist dem Revisionswerber zu entgegnen, dass sich die diesbezüglichen Einschätzungen des BVwG insbesondere angesichts des wiederholten Handels mit Suchtgiften, zuletzt auch mit Heroin, in Verbindung mit seinem - eine Wiederholungsgefahr zusätzlich indizierenden - eigenen Konsum und des Aufenthalts der Kernfamilie nicht in Österreich jedenfalls als vertretbar erweisen, zumal es hier - entgegen der wiederholt geäußerten Meinung in der Revision -

um keine "Bagatellvergehen" geht. Die Vertretbarkeit dieser Beurteilungen steht der Zulässigkeit der Revision von vornherein entgegen (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung etwa VwGH 26.6.2019, Ra 2019/21/0131, Rn. 9 und 11, mwN). 18 Zur Vollständigkeit wird aber noch angemerkt, dass sich aus der vom BVwG angesprochenen Änderung des Verweises in § 55 Abs. 4 NAG (statt auf § 66 FPG nunmehr auf § 9 BFA-VG), die auch in den diesbezüglichen Gesetzesmaterialien (ErläutRV zum FNG 1803 BlgNR 24. GP 79) nur als bloße "Verweisanpassung" aufgrund der durch die Einrichtung des BFA "geänderten Gesetzessystematik" umschrieben wurde, für sich genommen nicht ableiten lässt, damit sollte zum Ausdruck gebracht werden, es sei in diesen Fällen statt einer Ausweisung eine Rückkehrentscheidung zu erlassen. Der Verwaltungsgerichtshof sah daher bisher keinen Anlass, dies überhaupt zu thematisieren, geschweige denn von seiner vor dieser Änderung ergangenen Rechtsprechung abzugehen (siehe zu Ausweisungen nach § 66 Abs. 1 FPG iVm § 55 Abs. 3 NAG etwa noch einmal VwGH 26.6.2019, Ra 2019/21/0080, Rn. 12, und VwGH 15.3.2018, Ro 2018/21/0002, Rn. 17, sowie VwGH 14.11.2017, Ra 2017/20/0274, Rn. 46 ff; siehe dazu auch noch jüngst EuGH (Große Kammer) 10.9.2019, Chenchooliah, C-94/18, Rn. 66 ff). 19 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Revision keine Rechtsfrage erkennen lässt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme, weshalb sie gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen war.

Wien, am 23. Jänner 2020