TE Vwgh Beschluss 2020/2/3 Ra 2019/02/0254

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bachler, den Hofrat Mag. Dr. Köller sowie die Hofrätin Dr. Koprivnikar als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Friedwagner, über die Revision der M GmbH & Co KG in W, vertreten durch Dr. Andreas Huber, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Liechtensteinstraße 12/2/10, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 1. Juli 2019, Zlen. 1. VGW-103/042/3376/2019/E-11, 2. VGW-103/042/3377/2019/E,

3. VGW-103/042/3379/2019/E, 4. VGW-103/042/3380/2019/E, 5. VGW- 103/042/3381/2019/E, 6. VGW-103/042/3383/2019/E, 7. VGW- 103/042/3384/2019/E und 8. VGW-103/042/3385/2019/E, betreffend Bewilligungen nach dem Wiener Wettengesetz (Partei gemäß § 21 Abs. 1 Z 2 VwGG: Magistrat der Stadt Wien), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Zur Vorgeschichte in dieser Rechtssache wird auf das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2019, Ra 2018/02/0082, verwiesen (Vorerkenntnis). Mit diesem hat der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien, mit dem der revisionswerbenden Partei eingeschränkte Bewilligungen nach § 3 und § 4 iVm. § 5 Wiener Wettengesetz erteilt worden waren, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

2 Mit Ersatzerkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 1. Juli 2019 wurden die Beschwerden der revisionswerbenden Parteien nunmehr mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass anstelle des Ausdrucks "§ 7 Abs. 2 i.V.m. § 19 Abs. 2" die Wortfolge "§ 4 Abs. 3" zu treten habe. Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.

3 Begründend hielt das Verwaltungsgericht fest, dass nach seinen Feststellungen die beteiligten Unternehmen ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Österreich hätten, weshalb aus näheren Gründen kein Anwendungsfall oder eine Verletzung der Dienstleistungsfreiheit vorläge. Weiters führt das Verwaltungsgericht aus, dass selbst im Falle der Annahme, dass diese Unternehmen in einem anderen EWR-Staat als Österreich niedergelassen wären, sich an der Wertung der Nichtverletzung ihrer Dienstleistungsfreiheit nichts ändern würde. In der Folge traf das Verwaltungsgericht ausführliche Feststellungen zur Beurteilung der Unionsrechtskonformität der Bestimmungen des Wiener Wettengesetzes und kam nach umfassenden Überlegungen zu dem Schluss, dass diese gesetzlichen Regelungen im Hinblick auf das von diesen verfolgte öffentliche Interesse des Spielerschutzes kohärent und systematisch iS der Vorgaben des EuGH verfolgt würden, weshalb die Rechtslage den europarechtlichen Vorgaben entspreche. Da jene Unternehmen, an die die Wetten als Buchmacherin vermittelt würden, über keine wettunternehmerische Bewilligung nach dem Wr. Wettengesetz verfügten, sei jeweils die Erteilungsvoraussetzung des § 4 Abs. 3 Wr. Wettengesetz nicht erfüllt.

4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

5 Mit dem beim Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Revision und nach Ablauf der Revisionsfrist (§ 26 Abs. 1 VwGG) eingebrachten Schriftsatz vom 20. Jänner 2020 ergänzte die revisionswerbende Partei das Revisionsvorbringen.

6 Die Revision erweist sich als unzulässig:

7 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

8 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 9 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 10 Zunächst ist zu dem von der revisionswerbenden Partei nach Ablauf der Revisionsfrist eingebrachten ergänzenden Schriftsatz zu bemerken, dass die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG, wie oben bereits ausgeführt, nur im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen ist, wobei diese gesondert darzustellenden Zulässigkeitsgründe (vgl. VwGH 10.2.2015, Ra 2015/02/0016) in der innerhalb der Revisionsfrist (§ 26 Abs. 1 VwGG) erhobenen Revision enthalten sein müssen. 11 Der nach Ablauf der Revisionsfrist eingebrachte Schriftsatz der revisionswerbenden Partei enthält gar keine gesondert darzustellenden Zulässigkeitsgründe, sodass dieser Schriftsatz, soweit das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu prüfen ist, schon deshalb nicht zu berücksichtigen ist (vgl. im Übrigen zur Nichtberücksichtigung eines erst nach Ablauf der Revisionsfrist eingebrachten Schriftsatzes mit ergänzendem Vorbringen bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision: VwGH 30.10.2018, Ra 2017/05/0111, mwN).

12 Im Übrigen werden in der Zulässigkeitsbegründung der Revision keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme:

13 Die revisionswerbende Partei bringt zur Zulässigkeit der Revision vor, es läge eine Abweichung von der Entscheidung vom 24. November 2015, Ra 2015/05/0063, vor: Die revisionswerbende Partei habe zahlreiche näher genannte Unterlagen vorgelegt, aus denen sich ergebe, dass der tatsächliche Verwaltungssitz der maltesischen Limited in Malta gelegen sei. Die gegenteiligen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes seien verfehlt, mit dem einzigen Ziel, einen grenzüberschreitenden Sachverhalt zu negieren und die Anwendbarkeit unionsrechtlich garantierter Rechte und Vorschriften, insbesondere der Dienstleistungsfreiheit iSd Art. 56 AEUV, "auszuhebeln". Bei Entscheidung im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wäre das Verwaltungsgericht zu einer beschwerdestattgebenden Entscheidung gelangt. Darüber hinaus fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, welche Umstände eine entgegen sämtlicher Beweise und offenkundiger Tatsachen getroffene Beweiswürdigung rechtfertigen könne, insbesondere ob Ergebnisse aus Parallelverfahren offenkundige Beweisergebnisse seien. 14 Diesem Vorbringen ist zu erwidern, dass das Verwaltungsgericht nicht nur aufgrund der zunächst getroffenen Feststellung, es liege kein grenzüberschreitender Sachverhalt vor, zur Verneinung der Verletzung der Dienstleistungsfreiheit gekommen ist, sondern darüber hinaus "im Falle der Annahme, dass diese Unternehmen in einem anderen EWR-Staat als Österreich niedergelassen wären" die Regelungen des Wr. Wettengesetzes auf ihre europarechtliche Konformität überprüft und eine Verletzung der Dienstleistungsfreiheit auch unter diesen Umständen mit näherer Begründung verneint hat. Das angefochtene Erkenntnis beruht damit auch auf einer tragfähigen Alternativbegründung (vgl. VwGH 4.10.2019, Ro 2019/02/0010). Aus welchen Gründen die vom Verwaltungsgericht angestellten Überlegungen zur Unionsrechtskonformität dieser Bestimmungen nicht zutreffen sollten, wird von der revisionswerbenden Partei in der Zulässigkeitsbegründung nicht ausgeführt, sodass sich diesbezüglich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG stellt.

15 Weiters bringt die revisionswerbende Partei zur Zulässigkeit vor, es liege eine Abweichung von der Entscheidung vom 24. Oktober 2016, Ro 2016/17/0002, vor: Das Verwaltungsgericht sei verpflichtet, bei Zweifeln an der Verfassungswidrigkeit einer Norm den Verfassungsgerichtshof anzurufen; sie habe im Beschwerdeverfahren ein umfangreiches verfassungsrechtliches Vorbringen erstattet.

16 Eine solche Abweichung liegt jedoch nicht vor: Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem von der revisionswerbenden Partei zitierten Erkenntnis die Entscheidung eines Verwaltungsgerichtes aufgrund einer Amtsrevision aufgehoben, in der das Verwaltungsgericht von der Unanwendbarkeit gesetzlicher Bestimmungen aufgrund des bloßen Vorliegens europarechtlicher Bedenken ausgegangen war. Damit übersah das Verwaltungsgericht jedoch, dass es nach der Rechtsprechung des EuGH und nach jener des Verwaltungsgerichtshofes Aufgabe der nationalen Gerichte ist, eine Gesamtwürdigung durchzuführen. Ergäbe eine solche Gesamtwürdigung, dass die Strafnorm dem Unionsrecht widerspricht, so würde dies nicht die generelle Strafnorm beseitigen, sondern nur dazu führen, dass im Einzelfall eine Bestrafung aufgrund dieser Strafnorm nicht zulässig wäre.

17 Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht jedoch nicht die Unanwendbarkeit einer gesetzlichen Vorschrift festgestellt. Die Entscheidung der Frage der Rechtmäßigkeit von generellen Rechtsvorschriften fällt nämlich in die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes (Art. 139 ff B-VG), zu ihrer Lösung in der Sache ist der Verwaltungsgerichtshof also nicht zuständig. Zwar kann der Verwaltungsgerichtshof dann, wenn ihm bei Behandlung einer Revision Bedenken bezüglich der Rechtmäßigkeit genereller Rechtsnormen erwachsen, einen Normprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof stellen (vgl. Art. 140 Abs. 1 Z 1 B-VG). Die Zulässigkeit einer Revision im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG kann mit einer solchen Frage jedoch nicht begründet werden, weil sie selbst als Rechtsfrage eben nicht vom Verwaltungsgerichtshof in der Sache "zu lösen" ist. Im Hinblick auf die Möglichkeit der revisionswerbenden Partei, gemäß Art. 144 B-VG den Verfassungsgerichtshof direkt mit dieser Rechtsfrage zu befassen, bedeutet dies im Übrigen auch keine Beschneidung der revisionswerbenden Partei in ihren Rechten (VwGH 27.2.2015, Ra 2015/06/0009). Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung liegt daher nicht vor.

18 Darüber hinaus liege nach Ansicht der revisionswerbenden Partei eine Abweichung von der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Oktober 2010, 2010/02/0057, vor:

Das Verwaltungsgericht setze sich mit dem Vorbringen der Revisionswerberin zur Verfassungswidrigkeit des Wr. Wettengesetzes überhaupt nicht auseinander und habe hiezu keine Feststellungen getroffen. Dadurch sei ihr eine Überprüfung durch den Verfassungsgerichtshof (sic!) verwehrt worden.

19 Wie bereits zuvor ausgeführt, kann die Zulässigkeit einer Revision nicht mit einem Vorbringen begründet werden, das in die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes fällt. Die revisionswerbende Partei führt nicht näher aus, welche Feststellungen fehlten. Inwieweit eine Beschwerde gemäß Art. 144 B-VG gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts mit dem Vorbringen, er sei wegen der Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes in seinen Rechten verletzt worden, nicht möglich sei, wird weder ausgeführt noch ist solches ersichtlich; die revisionswerbende Partei hat auch Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben. Mit diesem Vorbringen wird daher kein Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und somit keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt. 20 Auch liege nach Meinung der revisionswerbenden Partei eine Abweichung zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. September 1995, 93/04/0124, vor: Trotz Änderung der Rechtslage im einzigen entscheidungsrelevanten Punkt, habe das Verwaltungsgericht ohne mündliche Verhandlung, ohne Einräumung der schriftlichen Stellungnahmemöglichkeit, aber trotz im ersten Rechtsgang detailliert vorgebrachter Bedenken gegen die Verfassungswidrigkeit des Doppelbewilligungserfordernisses entschieden. Mit dem Vorbringen der revisionswerbenden Partei habe es sich nicht auseinander gesetzt, wodurch das Parteiengehör verletzt worden sei.

21 Mit diesem Vorbringen macht die revisionswerbende Partei einen Verfahrensmangel geltend. Die Zulässigkeit der Revision setzt im Zusammenhang mit einem eine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufwerfenden Verfahrensmangel voraus, dass die Revision von der Lösung dieser geltend gemachten Rechtsfrage abhängt. Davon kann bei einem Verfahrensmangel aber nur dann ausgegangen werden, wenn auch die Relevanz des Mangels für den Verfahrensausgang dargetan wird, das heißt, dass im Falle der Durchführung eines mängelfreien Verfahrens abstrakt die Möglichkeit bestehen muss, zu einer anderen - für die revisionswerbende Partei günstigeren - Sachverhaltsgrundlage zu gelangen (vgl. VwGH 5.10.2017, Ra 2017/17/0234, mwN). Die von der revisionswerbenden Partei zitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes erging nicht in einem Revisionsverfahren. Mit ihren diesbezüglichen, nicht weiter substantiierten Ausführungen hinsichtlich der Nichteinräumung von Parteiengehör gelingt es der revisionswerbenden Partei nicht, eine Relevanz dieses behaupteten Verfahrensmangels aufzuzeigen.

22 Schließlich wird zur Zulässigkeit der Revision vorgebracht, es liege eine Abweichung zum Erkenntnis vom 20. Dezember 2017, Ra 2017/12/0119, und ein Verstoß gegen § 38, § 38a AVG und Art. 267 AEUV vor: Das Verwaltungsgericht habe die Revision für nicht zulässig erklärt. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes treffe die Vorlagepflicht bereits das Verwaltungsgericht, wenn die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes verneint werde, weshalb das Verwaltungsgericht die Vorlagepflicht hinsichtlich des Doppelbewilligungserfordernisses getroffen habe. Der revisionswerbenden Partei sei die Möglichkeit der Feststellung der Unionsrechtswidrigkeit der Norm durch den EuGH genommen worden. Die Nichtanwendbarkeit der Norm hätte jedoch zur Bewilligungserteilung geführt.

23 Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem von der revisionswerbenden Partei zitierten Erkenntnis die ein Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH aussetzende Entscheidung eines Verwaltungsgerichtes aufgehoben, weil das Verwaltungsgericht im zu entscheidenden Verfahren keine Frage der Altersdiskriminierung zu beurteilen hatte. Inwieweit im vorliegenden Revisionsfall eine Abweichung hievon vorliegen soll, ist nicht ersichtlich, weil das Verwaltungsgericht gerade keine Aussetzung verfügt hat. Darüber hinaus ist ein Verwaltungsgericht nicht als letztinstanzliches Gericht im Sinn des Art. 267 Abs. 3 AEUV anzusehen, wenn seine Entscheidungen noch mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, sodass das Verwaltungsgericht schon aus diesem Grund nicht vorlagepflichtig gewesen wäre (vgl. dazu bereits den die Revisionswerberin betreffenden hg. Beschluss VwGH 30.1.2019, Ra 2018/06/0260, mwN). Für den Verwaltungsgerichtshof besteht dabei grundsätzlich die Möglichkeit (und gegebenenfalls die Verpflichtung), eine Revision zuzulassen, um dem Gerichtshof der Europäischen Union eine entscheidungsrelevante unionsrechtliche Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, indem er (vom Verwaltungsgericht nicht berücksichtigte) Zweifel über die Auslegung von Unionsrecht als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung qualifiziert (vgl. VfSlg. 19.896/2014). Eine solche konkret formulierte Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung bringt die revisionswerbende Partei im Zulässigkeitsvorbringen der Revision jedoch nicht vor. 24 Zuletzt wird mit dem Vorbringen, es handle sich um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, die über den Einzelfall hinausgehe, keine solche aufgezeigt, weil der Umstand allein, dass die in der Revision angeführten Fragen in einer Vielzahl von Fällen auftreten können, nicht ihre Erheblichkeit im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG bewirkt (vgl. dazu VwGH 28.2.2019, Ra 2018/12/0005).

25 In der Revision werden somit insgesamt keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

26 Die vorliegende Revision war daher nach § 34 Abs. 1 VwGG wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG mit Beschluss zurückzuweisen.

27 Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.

Wien, am 3. Februar 2020