TE Lvwg Erkenntnis 2019/11/29 LVwG-2019/S1/1867-10

IM NAMEN DER REPUBLIK

Mit Schriftsatz vom 16.09.2019, beim Landesverwaltungsgericht Tirol per E-Mail eingelangt am 16.09.2019 um 21.26 Uhr, hat die AA GmbH, Adresse 1, Z (im weiteren kurz Antragstellerin genannt), vertreten durch Rechtsanwalt DD, Adresse 2, Z, die Nachprüfung der von der BB AG, Adresse 3, Y (im weiteren kurz Auftraggeberin genannt), vertreten durch EE GmbH, Adresse 4, Y, gefällten Zuschlagsentscheidung vom 06.09.2019 in der Ausschreibung eines Rahmenvertrages zur Anmietung von Smartphones NN inklusive Erbringung von Dienstleistungen (Ausschreibungsnummer *****) beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Der Senat 1 des Landesverwaltungsgerichtes Tirol erkennt unter Vorsitz von Frau Mag.a Weißgatterer, Herrn Dr. Wurdinger als Berichterstatter und Herrn Dr. Rosenkranz als weiteres Mitglied, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung,

zu Recht:

1.       Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 16.09.2019 wird als unzulässig zurückgewiesen.

2.       Der beantragte Pauschalgebührenersatz der Antragstellerin wird als unbegründet abgewiesen.

3.       Die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 24.09.2019, Zl LVwG-2019/S1/1867-2, wird aufgehoben.

4.       Die ordentliche Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 16.09.2019, beim Landesverwaltungsgericht Tirol per E-Mail eingelangt am 16.09.2019 um 21.26 Uhr, hat die Antragstellerin die Nachprüfung der von der Auftraggeberin gefällten Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren mit der Ausschreibungsnummer: *****, Anmietung Smartphones NN inklusive Erbringung von Dienstleistungen, beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Im Einzelnen wird im Schriftsatz vom 16.09.2019 ausgeführt, wie folgt:

„I.      Vollmachtbekanntgabe

Die Antragstellerin hat Rechtsanwalt FF, Z, Adresse 2, mit ihrer Vertretung beauftragt; dieser beruft sich auf die erteilte Vollmacht (§ 10 Abs 2 AVG, § 8 RAO).

Es wird gemäß § 342 BVergG 2018 iVm § 9 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 die Einleitung und Durchführung der Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung der BB AG vom 06.09.2019 im Vergabeverfahren mit der Ausschreibungsnummer ***** beantragt.

I.     Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung

Sachverhalt

Die Auftraggeberin informierte die Antragstellerin mit Email vom 03.07.2019 über die Möglichkeit der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren. Die Haupttätigkeit der Auftraggeberin besteht in der Stromgewinnung aus heimischer Wasserkraft und sohin in der Bereitstellung von Elektrizität zur Versorgung der Allgemeinheit.

Die Auftraggeberin beabsichtigt im gegenständlichen Verfahren einen (öffentlichen) Auftrag zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung (Mietvertrag) mit einem Wirtschaftsteilnehmer mit einer Laufzeit von vier Jahren über die Miete von ca 1.000 Smartphones des Herstellers NN. Nach jeweils 24 Monaten Mietdauer sollen die Geräte gegen aktuelle Modelle ausgetauscht werden. Der Auftragnehmer soll für die Asset-Verwaltung des Geräteparks über den gesamten Lebenszyklus verantwortlich sein und den Rollout sowie die Geräterückholung durchführen. Den SIM-Kartentausch soll die Auftraggeberin selbst übernehmen. Die Auftraggeberin erklärte die Absicht, die Mietleistungen nach den Bestimmungen für das Sektorenregime (Oberschwellenbereich) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zu vergeben.

Die Auftraggeberin führte in „TEIL A - Angebotsbedingungen BB-Gruppe“ unter Punkt 11. Zuschlag) als Zuschlagskriterium das wirtschaftlich günstigste Angebot an. Bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes waren nur jene Angebote („gültige Angebote“) zu berücksichtigen, die nicht ausgeschlossen bzw ausgeschieden hätten werden sollen.

Dabei wurde folgende Gewichtung für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes herangezogen:

?      TCO laut Leistungsverzeichnis ohne Eventualpositionen 80% (80/100 Punkte)

?      Technischer Wert (Software)                                     15% (15/100 Punkte)

?      Dienstleistung (Service)                                     5% (5/100 Punkte)

Als Schlusstermin für die Abgabe der Angebote wurde der 17.07.2019, 10:00 (CEST) Uhr, festgelegt.

Die Antragstellerin unterbreitete ihr erstes Angebot am 17.07.2019. Bereits am 25.07.2019 fand in den Räumlichkeiten der Auftraggeberin ein erstes Hearing statt. Bei diesem waren GG, JJ sowie KK von der Auftraggeberin sowie LL und MM von der Antragstellerin anwesend.

Ergebnis dieses Hearings war, dass die Antragstellerin in die zweite Bieterrunde aufgenommen wurde. Mit Email vom 26.07.2019 hat die Auftraggeberin der Antragstellerin folglich die Möglichkeit der Abgabe eines entsprechenden Nachtragsoffertes bis längstens 31.07.2019, 12 (CEST) Uhr eingeräumt.

Die Antragstellerin übermittelte der Auftraggeberin ihr verbessertes Nachtragsoffert über die Vermietung und Servicierung der Smartphones am 31.07.2019 zu Angebotsnummer *****. Darin wurde lediglich eine Ergänzung für SWAP-Service vorgenommen.

Mit Email vom 06.09.2019 wurde der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung mit folgendem Wortlaut bekanntgegeben:

„Ausschreibung vom 18.07.2019 ,Anmietung Smartphones NN inklusive Erbringung von Dienstleistungen) Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung

Sehr geehrte Damen und Herren,

in oben bezeichnetem Vergabeverfahren geben wir bekannt, dass der Zuschlag an die Firma CC GmbH, Adresse 5, Y, erteilt werden soll (Zuschlagsentscheidung).

Weiters teilen wir gemäß § 305 BVergG folgendes mit:

?    Die Stillhaltefrist endet am 16.09.2019, 24:00 Uhr.

?    Die Vergabesumme beträgt € 599.515,20 exkl. USt.

Ihr Angebot erreicht insgesamt 72 Punkte, das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers 100 Punkte.

Im Zuschlagskriterium Gesamtkosten (TCO) erreicht Ihr Angebot mit EUR 835.499,10 exkl. USt. eine Punkteanzahl von 54 Punkten.

Im Zuschlagskriterium, Technischer Wert1 wurde Ihr Angebot mit insgesamt 14 Wertungspunkte von möglichen 15 Punkten bewertet.

Im Zuschlagskriterium Dienstleistung“ wurde Ihr Angebot mit insgesamt 4 Wertungspunkte von möglichen 5 Punkten bewertet.

Wir möchten uns für Ihr außerordentliches Engagement und die geleisteten Aufwendungen im Zuge des Vergabeverfahrens herzlich bedanken und bedauern, Ihnen keine bessere Nachricht übersenden zu können. Wir hoffen dennoch, auch bei zukünftigen Ausschreibungen mit Ihrem Interesse rechnen zu können“.

Beweis:

?    Zuschlagsentscheidung vom 16.09.2019, Beilage JA,

?    weitere Beweise Vorbehalten.

Zur Zulässigkeit des Antrages

Die Auftraggeberin ist öffentliche Auftraggeberin (Sektorenbereich) im Sinn des § 3 BVergG 2018; der ausgeschriebene Auftrag unterliegt den Bestimmungen des BVergG 2018. Die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 06.09.2019, Ausschreibungsnummer *****, wonach die Zuschlagserteilung an die Firma CC GmbH, *****, mit einer Vergabesumme von EUR 599.515,20 (exkl. Umsatzsteuer) vorgesehen ist, zählt gemäß § 2 Z 15 lit a lit dd BVergG 2018 zu den gesondert anfechtbaren Entscheidungen.

Die gegenständliche Entscheidung der Auftraggeberin wurde der Antragstellerin am 06.09.2019 via Email zugestellt.

Die Antragstellerin hat im gegenständlichen Vergabeverfahren ihr erstes Angebot am 17.07.2019 gelegt und somit ihr Interesse am Abschluss eines Vertrages mit der öffentlichen Auftraggeberin (BB AG) dokumentiert. Dass die Antragstellerin ein Interesse am Vertragsabschluss hat, wird auch dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie ihr Anbot im Rahmen eines Hearings am 25.07.2019 erläutert und über Ersuchen der Auftragsgeberin am 31.07.2019 ergänzt hat.

Die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin ist - wie im folgendem noch näher dargelegt wird - mit Rechtswidrigkeit behaftet. Der Antragstellerin droht durch diese Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung ein Schaden im Ausmaß des entgangenen Gewinns in Höhe von rund 8% des Auftragsvolumens.

Mit der Beilage./B wird der Nachweis erbracht, dass die Gebühr gemäß § 24 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 in Verbindung mit der Tiroler Vergabegebührenverordnung 2018 ordnungsgemäß entrichtet worden ist.

Beweis:

?    Auftragsbestätigung vom 16.09.2019 samt Kontoauszug, Beilage./B;

?    Einvernahme des Zeugen LL, p.A. der Antragstellerin;

?    Einvernahme des Zeugen MM; p.A. der Antragstellerin;

?    Einvernahme des Geschäftsführers der Antragstellerin, PP, p.A. der Antragstellerin;

?    weitere Beweise Vorbehalten.

Rechtswidrigkeit der Entscheidung der Auftragsgeberin

Die Auftraggeberin nahm im Vergabeverfahren eine konstruktive Leistungsbeschreibung (§ 103 Abs 1 BVergG 2018) vor. Die Leistungen waren daher so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist (§ 104 Abs 1 BVergG). Dabei sind alle Umstände anzuführen, die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind (Abs 3). Diesen Vorschriften entsprach die Auftraggeberin grundsätzlich dadurch, dass sie in der Anforderungsbeschreibung unter Punkt 4.1.) „Allgemeine Eckdaten“ sowohl die geforderte Marke der Endgeräte, als auch die gewünschten Modelle spezifizierte. Ferner nahm die Auftraggeberin in Punkt 4.2.) eine Beschreibung der geforderten „Asset-Verwaltung“ sowie in Punkt 4.3.) eine Spezifikation der geforderten „Dienstleistungen“ vor.

Die angefochtene Zuschlagsentscheidung ist aus nachfolgenden Gründen rechtswidrig:

A)

Die Auftraggeberin verletzte in ihrer Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung ihre sich aus § 305 BVergG 2018 ergebende Verpflichtung zur Begründung der Ablehnung des Angebotes der Antragstellerin sowie zur Bekanntgabe der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots:

Konkret beschränkte die Auftraggeberin ihre Ablehnung des Angebotes einzig und allein darauf, dass die präsumptive Zuschlagsempfängerin 100 Punkte erreichte, während die Antragstellerin bloß 72 von 100 möglichen Punkten erzielte. Was die erfolgreichen Merkmale des Anbots der Antragsgegnerin waren und worin dessen vermeintliche Vorteile bestanden, ließ die Auftraggeberin in ihrer Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vollkommen unerörtert.

Eine Zuschlagsentscheidung muss zwar keine individualisierte Mitteilung hinsichtlich der Gründe für die Ablehnung des jeweiligen Angebotes enthalten (69 der Beilagen XXVI. GP - RV - Erläuterungen zum Bundesvergabegesetz 2018), nichtsdestotrotz sind die besagten Informationen - insbesondere Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots - von der Auftraggeberin zu prästieren, da es den Bietern sonst an einer anderweitigen Überprüfungsmöglichkeit der Zuschlagsentscheidung mangelt.

In diesem Zusammenhang sprach bereits das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in seiner Entscheidung vom 27.09.2016 Folgendes aus (LVwG OÖ 27.09. 2016, LVwG-840118/16/JS, LVwG-840120/2/JS):

„Bietern, deren ordnungsgemäße Angebote aufgrund der Bewertung nicht erfolgreich sind, müssen gleicherweise neben der Vergabesumme auch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots so bekannt gegeben werden, dass die Nachreihung gegenüber dem erfolgreichen Angebot für den Bieter nachvollziehbar ist. Es wird daher nicht genügen, wenn der Auftraggeber als Begründung nur die erreichten Bewertungspunkte der Zuschlagsbewertung mitteilt, ohne kurz die Gründe für die unterschiedliche Punktevergabe zu erläutern. Darin liegt bei ordnungsgemäßer schriftlicher Festhaltung der Gründe für die Zuschlagsentscheidung im Sinne des § 271 Abs. 2 BVergG 2006 kein zusätzlicher Aufwand. Die Nachreihung wird ohne individualisierten Vergleich1 kaum ausreichend begründbar sein.“

Genau mit diesem wesentlichen Begründungsmangel ist die gegenständliche Zuschlagsentscheidung vom 06.09.2019 behaftet.

Ferner führt das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich dies wie folgt aus:

„Die inhaltliche Intensität der Begründungspflicht steht unter den Anforderungen des Zwecks, zudem der Informationsanspruch des Bieters eingerichtet ist. Er muss jene Informationen über die Beurteilung des eigenen Angebots (Gründe für die Ablehnung des eigenen Angebots) und über die Beurteilung des erfolgreichen Angebots (Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes samt Vergabesumme) erhalten, die ihm eine Einschätzung dahingehend ermöglichen, ob die Zuschlagsentscheidung rechtens getroffen wurde und ihre Bekämpfung aussichtsreich ist. Das setzt einen nachvollziehbaren Vergleich der Beurteilungen der nicht zum zugkommenden Angebote mit dem erfolgreichen Angebot voraus, wofür die Begründung des Auftraggebers dem Bieter die notwendige Informationsbasis geben muss“.

Außerdem hat die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung „jene Informationen zu enthalten, welche den Bietern eine Einschätzung dahingehend ermöglichen, ob die Zuschlagsentscheidung rechtens getroffen wurde und ob ihre Bekämpfung aussichtsreich ist. Die Begründungspflicht findet ihre Grenze dort, wo die Bekanntgabe von Informationen im Widerspruch zu den berechtigten Geschäftsinteressen des präsumtiven Zuschlagsempfängers stünde“ (BVA 19.4.2010, N/0008-BVA/02/2010-30).

Eine nicht gesetzmäßig begründete Zuschlagsentscheidung gemäß § 305 Abs 1 BVergG 2018 ist sohin ergebnisrelevant rechtswidrig, da ohne gesetzmäßige Begründung beim Versenden der Zuschlagsentscheidung die gesetzwidrige Manipulation des Vergabeverfahrens bereits abstrakt ermöglicht bzw erleichtert würde (VwGH 21.12.2004, 2004/04/0100).

B)

Ferner ist die verfahrensgegenständliche Zulassungsentscheidung mit nachfolgender Rechtswidrigkeit behaftet:

Grundsätzlich hat die Auftraggeberin gemäß § 299 BVergG 2018 ein Angebot in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu prüfen und zu beurteilen.

Dabei ist zu hinterfragen, ob die konkreten Angebote den in § 193 Abs 1 BVergG 2018 angeführten Grundsätzen - insbesondere das Diskriminierungsverbot sowie die Gestattung eines fairen Wettbewerbes - entsprechen und rechnerisch richtig sind sowie, ob die in den Anboten enthaltenen Preise angemessen sind.

Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Preise hat ein Sektorenauftraggeber gemäß § 300 BVergG 2018 alle Umstände berücksichtigen und jedenfalls dann Aufklärung über die Positionen eines Angebotes verlangen, wenn Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen oder begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

Im vorliegenden Fall ist gemäß nachfolgender Ausführungen eine gemäß § 300 Abs. 2 BVergG 2018 vorgeschriebene vertiefte Angebotsprüfung durch die Auftraggeberin offensichtlich unterblieben:

„Bestehen zwischen den Angeboten krasse Preisdifferenzen, ist eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen, weil ein hoher Anschein gegeben ist, dass der Preis des Angebotes des beabsichtigten Zuschlagsempfängers im Verhältnis zur Leistung außergewöhnlich niedrig ist" (BVA 27.7. 2001, N-63/01-20).

„Ob ein ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis vorliegen kann, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers, sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote. Bei vgl. geben einen Überblick, ob ein unverhältnismäßig niedriger Gesamtpreis vorliegen könnte. Ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis liegt bereits dann vor, wenn die Differenz zwischen der Kostenermittlung des Auftraggebers bzw. der Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote über 15 % („grobe Abweichung“) beträgt. Auch in der vergaberechtlichen Judikatur wurde ein Vergleich mit der Kostenschätzung bzw. ein Vergleich mit den Angeboten der Bieter als zulässig erachtet“. (BVwG 28.9.2015, WE 123 2112845-2)

„Weichen die Angebotspreise stark voneinander ab, drängt sich der Verdacht eines ungewöhnlich niedrigen Preises auf, weshalb gemäß § 268 Abs. 2 BVergG 2006 die Auftraggeberin verpflichtet ist, das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin vertieft zu prüfen“. (BVwG 19.12. 2014, W187 2011321-2)

Genau dies ist hier der Fall, beträgt doch die Vergabesumme gemäß Zuschlagsentscheidung vom 06.09.2019 EUR 599.515,20 (exkl USt); das Angebot der Antragstellerin beträgt gemäß der Zuschlagsentscheidung EUR 835.499,10 (exkl USt). Daraus ergibt sich zweifelsohne, dass die Angebotspreise der präsumptiven Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin extrem stark voneinander abweichen. Diesen Umstand hätte die Auftraggeberin jedenfalls zum Anlass nehmen müssen, eine vertiefte Angebotsprüfung des Angebotes der CC GmbH vorzunehmen.

Hätte die Auftraggeberin eine vertiefte Auftragsprüfung des Angebotes der Antragsgegnerin durchgeführt, wäre sie zum Ergebnis gelangt, dass es der Preisgestaltung der CC GmbH an einer betriebswirtschaftlichen Erklärbarkeit und Nachvollziehbarkeit mangelt. Diesbezüglich verweist die Antragstellerin auf nachfolgende Judikatur der Vergabekontrollbehörden bzw Landesverwaltungsgerichte:

„Im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung ist es Aufgabe des Auftraggebers, die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftlich Erklär-und Nachvollziehbarkeit in der Regel aus sachverständiger Sicht zu prüfen“. (VwGH 22. 6.2011,2007/04/0076;25.1. 2011,

2008/04/0082).

Auftragsgegenstand war der Abschluss einer Rahmenvereinbarung (Mietvertrag) mit einer Laufzeit von vier Jahren über die Miete von ca. 1000 Smartphones des Herstellers NN. Nach jeweils 24 Monaten Mietdauer sind die Geräte gegen aktuelle Modelle zu tauschen. Der Auftragnehmer ist verantwortlich für die Asset-Verwaltung des Geräteparks über den gesamten Lebenszyklus und führt den Rollout sowie die Geräterückholung durch.

Hierzu ist zunächst darzulegen, dass es sich bei den ausgeschriebenen Mobiltelefonen um genau spezifizierte Modelle einer bestimmten Marke handelt.

Konkret finden sich in der „Beilage C - Anforderungsbeschreibung“ des gegenständlichen Vergabeverfahrens unter anderem als Mindestanforderungen die Geräte QQ: 32 GB (Position 4.1.1.) und RR: 64GB (Position 4.1.2.) Wie sich in weiterer Folge herausstellte, sollte die Bestückung mit 1000 TT des Modells QQ, 32GB starten (und dann im 25 Monat auf das Modell UU, 64GB getauscht werden). Gesamtlaufzeit 48 Monate.

Die angefragten Geräte wiesen zum Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist bestimmte Einkaufspreise des Herstellers und Generalimporteurs auf. Die Antragstellerin selbst ist eine der größten Händlerinnen von Mobiltelefonen der Marke NN in Österreich. Die Einkaufskonditionen der Antragstellerin sind aufgrund dieses Umstandes entsprechend gut und erhält die Antragstellerin auch dementsprechend Rabatte beim Einkauf der Geräte. Die guten Einkaufskonditionen der Antragstellerin wurden bei der Angebotslegung entsprechend berücksichtigt und die rabattierten Einkaufspreise der Kalkulation des Anbotspreises der Antragstellerin zugrunde gelegt. An dieser Stelle wird darauf hingewiesen, dass gemäß der Ausschreibung neuwertige Geräte angeboten werden mussten.

Daneben sind auch Asset-Verwaltung und Dienstleistungen über einen Zeitraum von vier Jahren ausschreibungsgegenständlich.

Auftragsgegenständlich ist der Austausch von ca 1.000 Smartphones nach ca 24 Monaten Mietdauer. Folglich hat bei der Anbotslegung der Einkaufspreis von insgesamt 2.000 Smartphones der Marke NN Berücksichtigung finden müssen. Auch unter der Berücksichtigung des Umstandes, dass nach den ersten 24 Monaten 1.000 Geräte zurückgegeben und wiederverwertet werden können, ist die in der Zuschlagsentscheidung angeführte Vergabesumme in Höhe von EUR 599.515,20 (exkl USt) wirtschaftlich weder erklärbar noch nachvollziehbar.

Allein schon die zum Zeitpunkt des Endes der Anbotsfrist in Österreich geltenden Einkaufspreise für die auftragsgegenständlichen Smartphones lassen massive Zweifel an der Plausibilität, Angemessenheit und Wirtschaftlichkeit des Angebotes des präsumptiven

Zuschlagsempfängers entstehen! Dabei ist noch gar nicht berücksichtigt, dass zusätzlich zu der auftragsgegenständlichen Anmietung der Smartphones auch die Asset-Verwaltung des Geräteparks über den gesamten Lebenszyklus sowie aufwendige Dienstleistungen angeboten werden mussten.

Die Antragstellerin hat ihr Angebot scharf kalkuliert. Der Unterschied zwischen dem Angebot der Antragstellerin im Zuschlagskriterium Gesamtkosten (TCO) in Höhe von EUR 835.499,10 (exkl USt) zu der in der Zuschlagsentscheidung vom 06.09.2019 angeführten Vergabesumme iHv EUR 599.515,20 (exkl USt) beträgt sohin EUR 236.016,10 (exkl USt). Eine extreme Abweichung des Angebotspreises der präsumptiven Zuschlagsempfängerin von jenem der Antragstellerin ist damit evident!

Beweis:

?    Zuschlagsentscheidung vom 06.09.2019, Beilage./A;

?    Einvernahme des Zeugen LL, p.A. der Antragstellerin;

?    Einvernahme des Zeugen MM, p.A. der Antragstellerin;

?    Einvernahme des Geschäftsführers der Antragstellerin, PP, p.A. der Antragstellerin;

?    weitere Beweise Vorbehalten.

Hätte die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung gemäß § 300 Abs. 2 BVergG 2018 durchgeführt, wäre sie zum Ergebnis gekommen, dass der Anbotspreis der CC GmbH nicht plausibel zusammengesetzt und betriebswirtschaftlich weder erklär-noch nachvollziehbar ist. Ergibt eine Prüfung, dass ein bestimmtes Angebot eine nicht plausible Zusammensatzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweist, so hat der Sektorenauftraggeber das betroffene Angebot noch vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung gemäß § 302 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 auszuscheiden.

Die Auftraggeberin hätte nach vertiefter Angebotsprüfung das Angebot der CC gemäß § 302 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 ausscheiden müssen, weil das Angebot eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweist.

In diesem Zusammenhang wird auf nachstehende VwGH-Entscheidung vom 15.09.2004 verwiesen:

„Wäre der ungewöhnlich niedrige (um ca. 25 % billiger als der nächstgereihte) Angebotspreis nicht betriebswirtschaftlich erklär-und nachvollziehbar, hätte die vertiefte Angebotsprüfung zum Ergebnis führen müssen, dass der Gesamtpreis nicht plausibel zusammengesetzt ist, was zum Ausscheiden des Angebotes hätte führen müssen“. (VwGH 15.9.2004, 2004/04/0032).

Zusammenfassung

Zusammengefasst ergibt sich, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung mangelhaft begründet wurde, weil die Auftraggeberin lediglich die erreichten Bewertungspunkte der Zuschlagsbewertung mitteilte ohne kurz die Gründe für die unterschiedliche Punktevergabe zu erläutern.

Außerdem hat die Auftraggeberin eine vertiefte Prüfung des Angebotes der CC GmbH unterlassen, obwohl eine solche gemäß § 300 Abs. 2 BVergG zwingend vorgeschrieben ist, wenn Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen. Wie oben dargelegt sind beide Tatbestände des Paragrafen 300 Abs. 2 Ziffer 1 und 2 bezüglich des Angebotes der präsumptiven Zuschlagsempfängerin erfüllt.

Bei gesetzeskonformer Vorgangsweise der Auftraggeberin hätte diese das Anbot der CC GmbH richtigerweise ausscheiden müssen, wodurch ein anderer Anbieter zum Zug gekommen wäre und damit auch ein anderer Ausgang des Vergabeverfahrens nicht nur denkbar, sondern auch wahrscheinlich wäre. Die aufgezeigten Rechtswidrigkeiten sind daher für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss.

Die Antragstellerin stellt daher nachstehende

ANTRÄGE

Das Landesverwaltungsgericht Tirol als Vergabekontrollbehörde wolle

1)       eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen;

2)       die Zuschlagsentscheidung der BB AG im Vergabeverfahren, Ausschreibungsnummer *****, vom 06.09.20019 für nichtig erklären;

3)       die Auftraggeberin verpflichten, der Antragstellerin die Kosten der Pauschalgebühr für das gegenständliche Verfahren sowie für das gleichzeitig eingeleitete Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, zu ersetzen.

II.    Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Die Auftragsgeberin hat bereits eine Zuschlagsentscheidung getroffen. Da am 16.09.2019 um 24:00 Uhr die Stillhaltefrist enden wird und der von der Antragstellerin unter Einem eingebrachte Antrag auf Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung keine aufschiebende Wirkung hat, droht eine Zuschlagserteilung an die präsumptive Zuschlagsempfängerin.

Daraus ergäbe sich für die Antragstellerin eine unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen. Eine bloße Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 16.09.2019 und allenfalls zustehende Schadenersatzforderungen vermögen die Chance nicht aufzuwiegen, den Auftrag zu erhalten.

Die Antragstellerin erklärt diesbezüglich ihr Vorbringen im Nachprüfungsantrag gemäß II. dieser Eingabe und die dort angebotenen Beweise ausdrücklich auch zum Vorbringen des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Einer einstweiligen Untersagung der Zuschlagserteilung steht ein allfälliges besonderes Interesse der Auftragsgegnerin nicht entgegen. In den Ausschreibungsunterlagen finden sich keine Hinweise, dass mit der Zuschlagserteilung nicht bis zum Ende des Nachprüfungsverfahrens zugewartet werden könnte. Eine einstweilige Aussetzung stellt daher für die Auftragsgeberin keine unverhältnismäßige Belastung dar.

Auch öffentliche Interessen, etwa die Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum, vermögen in diesem Fall nicht die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu verhindern, weil keine solche aktuelle Gefährdung vorliegt.

Eine allfällige Verzögerung der Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung und damit der Auftragsdurchführung, die aus dem Nachprüfungsverfahren resultiert, stellt keinen tauglichen Hinderungsgrund dar, will man die Wirksamkeit dieses Rechtsinstitutes im Sinne der Rechtsprechung des EuGH nicht völlig aushöhlen. Zudem hat die Auftragsgeberin kein beschleunigtes Verfahren durchgeführt, sodass sie selbst nicht von einer besonderen Dringlichkeit der Leistungsdurchführung ausgegangen ist. Überdies haben öffentliche Auftraggeber nach der Spruchpraxis der Landesverwaltungsgerichte als Vergabekontrollbehörden bei der Erstellung des Zeitplans die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehenden Verzögerungen in Kalkül zu ziehen.

Da wesentliche Interessen der Antragstellerin durch die angefochtene Zulassungsentscheidung gefährdet sind, weil sie dadurch den Auftrag „verliert“ und eine vorläufige Maßnahme keine berücksichtigungswürdigen Interessen des Auftraggebers schädigt, hat die Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin auszufallen.

Wegen der Erforderlichkeit der Maßnahme, deren Eignung, sowie der Tatsache, dass es sich im gegebenen Fall um das gelindeste Mittel handelt, sind die gesetzlichen Voraussetzungen des § 15 Tiroler Nachprüfungsgesetz 2018 erfüllt.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge daher

1)     der Auftraggeberin mittels einstweiliger Verfügung bis zur Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 06.09.2019, längstens aber für die Dauer von 6 Wochen ab Antragstellung die Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren „Anmietung Smartphones NN inklusive Erbringung von Dienstleistungen Ausschreibungsnummer *****“, untersagen und

2)     gemäß § 24 Tiroler Nachprüfungsgesetz 2018 aussprechen, dass der Antragstellerin der Ersatz der von der Antragstellerin ordnungsgemäß entrichteten Pauschalgebühr in Höhe von EUR 1.000,-- zu Händen des Rechtsvertreters der Antragstellerin binnen 14 Tagen auferlegt werde.

III.   Antrag auf Akteneinsicht

Die Antragstellerin stellt den Antrag auf Einsichtnahme in den Vergabeakt der Auftragsgeberin.

IV.    Antrag auf Ausschluss von der Akteneinsicht

Ferner stellt die Antragstellerin den Antrag, den Inhalt ihres Angebotes, ihre Preisgestaltung sowie ihre Kalkulationen zur Wahrung ihrer schützenswürdigen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse von der Akteneinsicht der Antragsgegnerin auszunehmen.

Z, 16.09.2019                                                                 AA GmbH“

Zusammen mit dem Nachprüfungsantrag vom 16.09.2019 hat die Antragstellerin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:

Bekanntgabe Zuschlagsentscheidung vom 16.09.2019    Beilage ./A

Einzahlungsbelege Pauschalgebühr über Euro 3.000,00     Beilage ./B

Am 17.09.2019 hat das Landesverwaltungsgericht Tirol die Auftraggeberin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin vom Eingang des Nachprüfungsantrages samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verständigt.

Ebenfalls am 17.09.2019 wurde der Eingang des Nachprüfungsantrages auf der Homepage des Landesverwaltungsgerichts Tirol kundgemacht.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat sich am Verfahren nicht beteiligt.

Die Antragstellerin hat zusammen mit dem Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Pauschalgebühr in Höhe von Euro 3.000,00 entrichtet (Beilage./B).

Der Betrag von Euro 3.000,00 ist am 19.09.2019 bei der Buchhaltung des Amtes der Tiroler Landesregierung eingelangt.

Mit Schriftsatz vom 17.09.2019 hat daraufhin die Antragstellerin einen Einzahlungsbeleg über Euro 30,00 an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel vorgelegt und wurde dieser Beleg als Beilage./C zum Akt genommen.

Mit Schriftsatz 18.09.2019 hat die Auftraggeberin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und ausgeführt, wie folgt:

„In umseits näher rubrizierter Rechtssache hat Auftraggeberin EE GmbH mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt. Es wird ersucht, das Vollmachtsverhältnis zur Kenntnis zu nehmen und hinkünftig alle Zustellungen an die ausgewiesene Rechtsvertreterin vorzunehmen.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 16.09.2019 samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde der Auftraggeberin mit dem Auftrag des Landesverwaltungsgerichtes Tirol am 17.09.2019 zugestellt, bis spätestens Freitag, 20.09.2019, 10:00 Uhr beim Landesverwaltungsgericht Tirol zum Vorbringen betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen und innerhalb einer weiteren Frist von zwei Wochen, sohin bis 01.10.2019, dem Landesverwaltungsgericht den Vergabeakt zu übermitteln und Stellung zum Nachprüfungsantrag zu nehmen. Binnen offener Frist erstattet die Auftraggeberin nachstehendes

VORBRINGEN ZUM ANTRAG AUF ERLASSUNG

EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG

Die Auftraggeberin spricht sich nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung aus. Die Auftraggeberin wird im Fall der Erlassung der einstweiligen Verfügung das Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens über die bekämpfte Zuschlagsentscheidung vom 06.09.2019 durch das Landesverwaltungsgericht Tirol abwarten, bevor eine Zuschlagserteilung erfolgt.

Die Auftraggeberin wird ausführliches Vorbringen zum Nachprüfungsantrag fristgerecht bis 01.10.2019 erstatten und gleichzeitig den Vergabeakt vorlegen. Das Vorbringen im Nachprüfungsantrag wird bereits jetzt bestritten. Die Ausscheidensentscheidung ist rechtmäßig. Der Nachprüfungsantrag ist zurück, in eventu abzuweisen. Aus diesem Grund wird gestellt der

ANTRAG

das Landesverwaltungsgericht möge

1.     im Fall der Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 06.09.2019, längstens aber für die Dauer von 6 Wochen ab Antragstellung, die Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren „Anmietung Smartphones NN inklusive Erbringung von Dienstleistungen Ausschreibungsnummer *****“ untersagen;

2.     den Nachprüfungsantrag zurückweisen, in eventu als unbegründet abweisen.

Y, am 18. September 2019                    BB AG“

Mit einstweiliger Verfügung vom 24.09.2019, Zl LVwG-2019/S1/1867-2 hat das Landesverwaltungsgericht Tirol der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlagserteilung untersagt.

Mit weiterem Schriftsatz vom 02.10.2019 hat daraufhin die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag selbst Stellung genommen und ausgeführt, wie folgt:

„In umseits näher rubrizierter Rechtssache wurde der Auftraggeberin vom Landesverwaltungsgericht Tirol am 17.09.2019 aufgetragen, bis spätestens Freitag, 20.09.2019, 10:00 Uhr, beim Landesverwaltungsgericht Tirol zum Vorbringen betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen und innerhalb einer weiteren Frist von zwei Wochen, sohin bis 04.10.2019, dem Landesverwaltungsgericht Tirol den Vergabeakt zu übermitteln und Stellung zum Nachprüfungsantrag zu nehmen.

Binnen offener Frist erstattet die Auftraggeberin nachstehendes

VORBRINGEN ZUM NACHPRÜFUNGSANTRAG

1.     Sachverhalt und Verfahrensablauf:

Die Auftraggeberin ist Sektorenauftraggeberin im Bereich von Elektrizität, sohin im Sinne des § 170 Abs 4 BVergG 2018.

Die Auftraggeberin hat im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 13.05.2019, 220623-2019-DE eine Sektoren-Auftragsbekanntmachung über einen Lieferauftrag veröffentlicht. Damit wurde das Vergabeverfahren „Anmietung Smartphones NN inklusive Erbringung von Dienstleistungen“ in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich eingeleitet.

Die Auftraggeberin beabsichtigt den Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Wirtschaftsteilnehmer mit einer Laufzeit von vier Jahren über die Miete von ca. 1.000 Smartphones des Herstellers NN (rund 970 mindestens QQ, rund 30 mindestens RR). Nach jeweils 24 Monaten Mietdauer sind die Geräte gegen aktuelle Modelle zu tauschen. Der Auftragnehmer ist verantwortlich für die Asset-Verwaltung des Geräteparks über den gesamten Lebenszyklus und führt den Roll-Out sowie die Geräterückholung durch. Den SIM-Kartentausch übernimmt die Auftraggeberin selbst.

Das Vergabeverfahren wird elektronisch über die Vergabeplattform der Auftraggeberin VV durchgeführt. Die Ausschreibungsunterlagen waren über die Vergabeplattform abrufbar.

Den Ausschreibungsunterlagen Teil A - Angebotsbedingungen BB-Gruppe Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung (OSB) sind u.a. die folgenden wesentlichen Festlegungen für das Vergabeverfahren zu entnehmen.

5.2. Weiterer Verfahrensablauf

Mit Abgabe der Angebote verpflichten sich die Bieter, während der Verhandlungsphase zügig mit dem AG zu verhandeln und zu diesem Zweck ein Verhandlungsteam unter Einschluss des im Teilnahmeantrag/Angebot genannten bevollmächtigten Vertreters zur Verfügung zu halten. Der AG behält sich vor, die Verhandlungen mit einem Bieter, der sich trotz schriftlicher Abmahnung nicht an diese Zusage hält, abzubrechen.

Dem AG kommt das Recht zu, Verhandlungstermine festzusetzen, Vorgaben in Hinblick auf Verhandlungsthemen zu machen und die Größe des an einer Verhandlung teilnehmenden Verhandlungsteams eines Bieters zu beschränken. Dabei wird der AG nach sachlichen Maßstäben Vorgehen.

Es ist folgendes Vorgehen geplant:

• Aufklärungsgespräch

• Nachtragsangebot 01

• Erstellung Shortlist

• Verhandlungen

Der AG behält sich jedenfalls vor, die Ausschreibungsunterlagen im Zuge der Angebots- und Verhandlungsphasen abzuändern bzw. anzupassen.

5.3. Scoring-Verfahren / Shortlist

Alle gültigen Angebote werden auf Basis der Zuschlagskriterien gereiht. Der Auftraggeber wird die Bieter der drei bestgereihten Angebote zu Verhandlungen einladen. Der AG behält sich weiters vor, in der Schlussphase ein preferred-bidder Verfahren mit dem Bieter des bestgereihten Letztangebotes durchzuführen. Die nicht in die Shortlist aufgenommenen Bieter werden vom Auftraggeber benachrichtigt.

11. Zuschlag

11.1. Zuschlagskriterien

Der Zuschlag wird dem wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt. Bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes werden nur jene Angebote („Gültige Angebote“) berücksichtigt, die nicht ausgeschlossen bzw. ausgeschieden worden sind.

Folgende Gewichtung wird für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes herangezogen:

•        TCO laut Leistungsverzeichnis ohne Eventualpositionen 80% (80/100 Punkte)

•        Technischer Wert (Software)                             15% (15/100 Punkte)

•        Dienstleistung (Service)                                      5% (5/100 Punkte)

Eine Änderung, Ergänzung oder den Entfall eines/von Kriteriums/Kriterien behält sich der Auftraggeber ebenso vor wie eine Anpassung der Gesamtkosten (insbesondere der Mengen, Artikel oder Leistungen).

11.1.1. Ermittlung des Zuschlagskriteriums „TCO laut Leistungsverzeichnis ohne Eventualpositionen“

Das Anbot mit den geringsten Total Costs of Ownership (TCO) erhält die höchste Punkteanzahl, die restlichen Angebote erhalten einen prozentuellen Abschlag in der Höhe ihrer Preisdifferenz zum Billigsten:

Angebote, die um 100% oder mehr vom Angebot mit der niedrigsten Summe abweichen, erhalten null Punkte. Eine Vergabe von Minuspunkten ist ausgeschlossen. Die zu vergebende Punkteanzahl wird auf zwei Kommastellen gerundet.

Die optionalen Positionen gemäß Gesamtpreiszusammenstellung werden nicht für die Bewertung herangezogen.

11.1.2. Ermittlung des Zuschlagskriteriums „Technischer Wert“

Die Ermittlung des Zuschlagskriteriums „Technischer Wert (Software)“ erfolgt anhand der Beilage C. Jedes erfüllte SOLL-Kriterium wird anhand der angeführten Punkte gewertet. Die anfallenden Punkte werden addiert.

Der Bieter mit der höchsten Punkteanzahl erhält die maximale Punkteanzahl in diesem Zuschlagskriterium. Die übrigen Bieter erhalten in jenem Verhältnis weniger Punkte, als ihre jeweilige Punkteanzahl im Verhältnis zum Angebot, das in diesem Kriterium die höchste Punkteanzahl erreicht hat, davon prozentuell abweicht, somit weniger gut bewertet wurde:

11.1.3. Ermittlung des Zuschlagskriteriums „Dienstleistung“

Die Ermittlung des Zuschlagskriteriums „Dienstleistung (Service)“ erfolgt anhand der Beilage C. Das SOLL-Kriterium wird anhand der angeführte Punkteanzahl gewertet.

Der Bieter mit der höchsten Punkteanzahl erhält die maximale Punkteanzahl in diesem Zuschlagskriterium. Die übrigen Bieter erhalten in jenem Verhältnis weniger Punkte, als ihre jeweilige Punkteanzahl im Verhältnis zum Angebot, das in diesem Kriterium die höchste Punkteanzahl erreicht hat, davon prozentuell abweicht, somit weniger gut bewertet wurde:

Die Ausschreibungsunterlagen Teil B - Mietvertrag sieht die von der Auftraggeberin einzuhaltenden Bestimmungen für die Vertragslaufzeit vor. Demnach sollen die ausgeschriebenen Smartphones für die Vertragslaufzeit lediglich gemietet werden und im Eigentum des Auftragnehmers verbleiben. Nach24 Monaten sollen die gemieteten Geräte gegen Neugeräte ausgetauscht werden. Nach weiteren 24 Monaten, sohin nach Ablauf der Vertragslaufzeit, sollen die gemieteten Neugeräte an den Auftragnehmer zurückgegeben werden. Der Auftragnehmer kann sohin nach jeweils 24 Monaten die frei gewordenen in seinem Eigentum befindlichen Geräte anderweitig verwenden, insbesondere verkaufen.

Die Ausschreibungsunterlage Beilage C stellt die Anforderungsbeschreibung für den Auftrag dar. Darin sind mehrere Vorgaben enthalten, insbesondere technische Vorgaben. So enthält Teil C auch die konkret ausformulierten beiden Zuschlagskriterien zu 11.1.2. und 11.1.3. der Ausschreibungsunterlage Teil A. Darin ist genau beschrieben, unter welchen Voraussetzungen Punkte für das jeweilige Erfüllen von Anforderungen der Auftraggeberin vergeben werden. Jeder Bieter kann damit klar und deutlich selbst beurteilen, wie viele Punkte er für sein Angebot bei diesen beiden Zuschlagskriterien erhält.

Ebenfalls vorgegeben mit den Ausschreibungsunterlagen wurde das Formblatt FB 16. mit welchem Änderungen der rechtlichen Vertragsbestimmungen für die Verhandlungen gewünscht werden konnten, sowie das LV für das Erstangebot.

Die Angebotsfrist für elektronische Angebote über die Vergabeplattform VV wurde mit 17.07.2019, 10:00 Uhr festgelegt.

Am 16.07.2019, 11:55 Uhr, hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Erstangebot gelegt.

Am 17.07.2019, 11.18 Uhr, hat die Antragstellerin per E-Mail ein Erstangebot der Auftraggeberin übermittelt.

Die beiden eingereichten Angebote wurden von der Auftraggeberin geprüft, intern bewertet und beide Unternehmen zu einem ersten Hearing (Verhandlungsrunde/Aufklärungsgespräch) eingeladen, um den Wettbewerb zu wahren; dies obwohl das Angebot der Antragstellerin verspätet per E-Mail und nicht wie vorgegeben über die Vergabeplattform eingereicht wurde. Die Punktevergabe bei dieser internen ersten Bewertung wurde den Bietern nic