TE Bvwg Erkenntnis 2019/11/21 W156 2214794-1

W156 2214794-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Einzelrichterin über die Beschwerde der Frau J XXXX S XXXX gegen den Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt vom 05.11.2018, Zl. HVBA- XXXX , betreffend die Ablehnung der Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a ASVG für die Zeit der Pflege ihres Kindes C XXXX S XXXX , geb. am XXXX , vom 01.04.1994 bis 31.05.2006 zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird teilweise stattgegeben und festgestellt, dass

Frau J XXXX S XXXX im Zeitraum vom 01.04.1994 bis 31.05.1995, 01.06.1999 bis 31.05.2006 und vom 01.06.2010 bis 31.03.2012 zur Selbstversicherung in der Pensionsversicherung gemäß § 18a ASVG berechtigt war.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Die Beschwerdeführerin hat am 24.04.2017 den Antrag auf Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege ihres Kindes C XXXX S XXXX , geb. am XXXX , bei der Pensionsversicherungsanstalt gestellt.

Mit Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt vom 05.11.2018, Zl. HVBA- XXXX , wurde dem Antrag auf Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für den Zeitraum vom 01.04.1994 bis 31.05.2006 stattgegeben. Für die Zeiträume vom 01.11.1988 bis 31.03.1994, 01.06.1995 bis 31.05.1999 und ab dem 01.06.2006 abgewiesen. Begründend wurde angeführt, dass in den genannten Zeiträumen Geldleistungen aus der Kranken- bzw. Arbeitslosenversicherung bezogen worden seien bzw. die BF der Pflichtversicherung in einer gesetzlichen Pensionsversicherung unterlegen sei.

Die Beschwerdeführerin hat gegen diesen Bescheid rechtzeitig Beschwerde an das BVwG erhoben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Beschwerdeführerin ist die Mutter des am XXXX geborenen Kindes C XXXX S XXXX , der mit ihr im verfahrensrechtlichen Zeitraum im gemeinsamen Haushalt wohnte. Das behinderte Kind hat das 40. Lebensjahr noch nicht erreicht.

Für das Kind wurde erhöhte Familienbeihilfe jedenfalls im spruchrelevanten Zeitraum bezogen.

Die Beschwerdeführerin war im spruchgegenständlichen Zeitraum weder berufstätig (pflichtversichert) noch selbst- oder weiterversichert nach dem ASVG oder einer anderen gesetzlichen Bestimmung. Für die Zeiträume vom 01.11.1988 bis 31.10.1992, 01.06.1995 bis 31.05.1999 und vom 01.06.2006 bis 31.05. lagen Ersatzzeiten für Zeiten der Kindererziehung vor, für den Zeitraum vom 01.11.1992 bis 30.03.1994 liegt der Bezug von Arbeitslosengeld und Krankengeld vor.

Nach den unbestrittenen ärztlichen Befunden (vgl. Gutachten der belangten Behörde vom 12.10.2018) leidet C XXXX S XXXX an intellektueller Minderbegabung nach connatalem Hämangiom der Ohrspeicheldrüse beidseits mit Ausdehnung in das obere Mediastinum mit Trachealkompression mit Langzeitbeatmung, anschließender Chemotherapie und Bestrahlung.

Die Behinderung besteht seit der 3. Lebenswoche, mit einer Besserung im Sinne einer zunehmenden Selbständigkeit ist nicht zu rechnen.

Seit dem 01.06.2006 ist CXXXX S XXXX bei der Lebenshilfe Montag bis Donnerstag jeweils 8 Stunden und freitags 6 Stunden im Service tätig.

C XXXX S XXXX ist auf die ständige persönliche Pflege der BF angewiesen. Dabei benötigt er Hilfe beim An- und Auskleiden, der Körperreinigung, Pflege der Leib- und Bettwäsche, Zubereiten einer warmen Hauptmahlzeit, Beheizung des Wohnraumes, Wohnungsreinigung und Herbeischaffung von Nahrungsmitteln und sonstigen Bedarfsgütern des täglichen Lebens.

Die Voraussetzungen für die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung der BF gemäß

§ 18a ASVG sind spruchgegenständlichen Zeitraum erfüllt.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den Akt der PVA insbesondere in das Gutachten der belangten Behörde vom 12.10.2018. Der wesentliche Sachverhalt ist bezüglich der medizinischen Daten unbestritten.

Strittig ist im Wesentlichen die Einschätzung, ob durch die damit notwendige Betreuung die in § 18a ASVG geforderte Inanspruchnahme der Arbeitskraft der Mutter nach dem 01.06.2006 erfüllt wird.

Die dem Gutachten zu entnehmenden medizinischen Befunde werden der Sachverhaltsfeststellung zugrunde gelegt (vgl. oben).

Zudem ist anzumerken werden, dass in diesem Gutachten selbst eine behinderungsbedingte ständige persönliche Hilfe und besondere Pflege in den unter Punkt II.1. angeführten Bereichen nötig ist, die eine Beanspruchung von über 120 Stunden pro Monat ergibt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Stattgabe:

Mit angefochtenem Bescheid wurde bereits für 98 Monaten dem Antrag der BF stattgegeben.

Beschwerdegegenständlich ist die lediglich Frage, ob die BF auch über die bereits mit dem angefochtenen Bescheid gewährte Zeiten noch in der Selbstversicherung in der Pensionsversicherung aufgrund der Pflege ihres behinderten Kindes berechtigt ist.

§ 669 Abs 3 ASVG wurde zuletzt mit der Novelle BGBl. I Nr. 125/2017, in Kraft seit 01. 01. 2018 geändert und lautet nun wie folgt:

Die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a kann auf Antrag von Personen, die irgendwann in der Zeit seit dem 1. Jänner 1988 die zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Voraussetzungen für diese Selbstversicherung erfüllt haben, nachträglich beansprucht werden, und zwar für alle oder einzelne Monate, längstens jedoch für 120 Monate, in denen die genannten Voraussetzungen vorlagen. § 18 Abs. 2 ist sinngemäß anzuwenden.

Der Gesetzeswortlaut stellt auf jene Rechtslage ab, die zum "Datum der Antragstellung" gegolten hat.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2019/08/0051 vom 05.06.2019 klargestellt hat, hat das Verwaltungsgericht das zum Zeitpunkt der Erlassung seines Erkenntnisses geltende Recht anzuwenden. § 669 Abs 3 ASVG in der Fassung BGBl. I Nr. 125/2017 stellt darauf ab, dass die betreffenden Personen die zum Zeitpunkt ihrer Antragstellung geltenden Voraussetzungen für diese Selbstversicherung erfüllen müssen. Auf die im zu erwerbenden Zeitraum der betreffenden Selbstversicherung früher in Geltung gestandenen Voraussetzungen für eine Selbstversicherung kommt es gemäß § 669 Abs 3 ASVG nicht an.

§ 669 Abs 3 ASVG in der aktuellen Fassung bewirkt somit, dass die Voraussetzungen des § 18a ASVG nicht mehr (wie bisher) zeitraumbezogen zu prüfen sind. Die Voraussetzungen des § 18a ASVG sind nun rückwirkend unter Anwendung jener Rechtslage zu beurteilen, die zum Zeitpunkt des gem § 669 Abs 3 ASVG gestellten Antrages galt.

Die BF hat den verfahrensgegenständlichen Antrag am 24.04.2017 eingebracht. § 18a ist daher in der am 24.04.2017 geltenden Fassung anzuwenden. Diese Bestimmung lautet wie folgt:

(1) Personen, die ein behindertes Kind, für das erhöhte Familienbeihilfe im Sinne des § 8 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376, gewährt wird, unter überwiegender Beanspruchung ihrer Arbeitskraft in häuslicher Umgebung pflegen, können sich, solange sie während dieses Zeitraumes ihren Wohnsitz im Inland haben, längstens jedoch bis zur Vollendung des 40. Lebensjahres des Kindes, in der Pensionsversicherung selbstversichern. Der gemeinsame Haushalt besteht weiter, wenn sich das behinderte Kind nur zeitweilig wegen Heilbehandlung außerhalb der Hausgemeinschaft aufhält. Eine Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes kann jeweils nur für eine Person bestehen.

(2) Die Selbstversicherung ist für eine Zeit ausgeschlossen, während der

1. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 2/2015)

2. eine Ausnahme von der Vollversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 besteht oder auf Grund eines der dort genannten Dienstverhältnisse ein Ruhegenuß bezogen wird oder

3. eine Ersatzzeit gemäß § 227 Abs. 1 Z 3 bis 6 oder § 227a vorliegt.

(3) Eine überwiegende Beanspruchung der Arbeitskraft im Sinne des Abs. 1 wird jedenfalls dann angenommen, wenn und so lange das behinderte Kind

1. das Alter für den Beginn der allgemeinen Schulpflicht (§ 2 des Schulpflichtgesetzes 1985, BGBl. Nr. 76/1985) noch nicht erreicht hat und ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf,

2. während der Dauer der allgemeinen Schulpflicht wegen Schulunfähigkeit (§ 15 des Schulpflichtgesetzes 1985) entweder von der allgemeinen Schulpflicht befreit ist oder ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf,

3. nach Vollendung der allgemeinen Schulpflicht und vor Vollendung des 40. Lebensjahres dauernd bettlägrig ist oder ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf.

(4) Die Selbstversicherung ist in dem Zweig der Pensionsversicherung nach diesem Bundesgesetz zulässig, in dem der (die) Versicherungsberechtigte zuletzt Versicherungszeiten erworben hat. Werden keine Versicherungszeiten in der Pensionsversicherung nach diesem Bundesgesetz nachgewiesen oder richtet sich deren Zuordnung nach der ersten nachfolgenden Versicherungszeit, so ist die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung der Angestellten zulässig.

(5) Die Selbstversicherung beginnt mit dem Zeitpunkt, den der (die) Versicherte wählt, frühestens mit dem Monatsersten, ab dem die erhöhte Familienbeihilfe (Abs. 1) gewährt wird, spätestens jedoch mit dem Monatsersten, der auf die Antragstellung folgt.

(6) Die Selbstversicherung endet mit dem Ende des Kalendermonates

1. in dem die erhöhte Familienbeihilfe oder eine sonstige Voraussetzung (Abs. 1) weggefallen ist,

2. in dem der (die) Versicherte seinen (ihren) Austritt erklärt hat.

Ab dem erstmaligen Beginn der Selbstversicherung (Abs. 5) gelten die Voraussetzungen bis zum Ablauf des nächstfolgenden Kalenderjahres als erfüllt; in weiterer Folge hat der Versicherungsträger jeweils jährlich einmal festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Selbstversicherung nach Abs. 1 gegeben sind. Der Versicherte ist verpflichtet, den Wegfall der erhöhten Familienbeihilfe dem Träger der Pensionsversicherung binnen zwei Wochen anzuzeigen.

(7) Das Ende der Selbstversicherung steht hinsichtlich der Berechtigung zur Weiterversicherung in der Pensionsversicherung dem Ausscheiden aus der Pflichtversicherung im Sinne des § 17 Abs. 1 Z 1 lit. a gleich.

Die BF erwarb in den Zeiträumen vom 01.11.1988 bis 30.03.1994 und vom 01.06.1995 bis 31.05.1999 sowie 01.06.2006 bis 31.05.2010 Ersatzzeiten gemäß § 227 Abs. 1 Z 3 bis 6 oder

§ 227a ASVG.

Ihre Berechtigung zur Selbstversicherung war daher in diesen Zeiträumen gem. § 18a Abs 2 Z 3 ASVG ausgeschlossen. Da gemäß § 669 Abs 3 ASVG insgesamt maximal 120 Monate der Berechtigung zur Selbstversicherung zugesprochen werden können und für die Zeit von 01.04.1994 bis 31.05.1995 und 01.06.1999 bis 31.05.2006 98 Monate der Berechtigung zur Selbstversicherung zugesprochen wurden, ist im Folgenden der Zeitraum 01.06.2010 bis 31.03.2012 (22 Monate) zu prüfen:

Die BF erwarb in diesem Zeitraum keine Versicherungszeiten. Der genannte Sohn war von Montag bis Donnerstag bei der Lebenshilfe in H XXXX tätig. Die BF wohnte mit ihm, im gemeinsamen Haushalt im Inland. Neben der BF hat keine weitere Person die Berechtigung zur Selbstversicherung gem § 18a ASVG aufgrund der Pflege und Betreuung des genannten behinderten Sohnes beantragt.

Im vorliegenden Fall war zu prüfen, ob die Arbeitskraft der BF durch die Pflege und Betreuung ihres Sohnes überwiegend beansprucht wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis 2014/08/0084 vom 19.01.2017 klargestellt, dass die in § 18a ASVG normierte Legaldefinition "überwiegende Beanspruchung der Arbeitskraft" - im Gegensatz zu § 18b ASVG - nicht primär auf eine zeitliche Inanspruchnahme durch die Pflege (Anzahl der Pflegestunden) abstellt, sondern auf speziell für behinderte Kinder zugeschnittene andere Kriterien.

Zur Beurteilung dieser Kriterien war auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu der vor dem 01.01.2015 geltenden Fassung des § 18a ASVG (Kriterien der "gänzlichen Beanspruchung der Arbeitskraft") zurückzugreifen. Diese Judikatur war auf die neue Rechtslage sinngemäß zu übertragen: Eine überwiegende Beanspruchung der Arbeitskraft iSd § 18a Abs 1 ASVG liegt somit auch dann vor, wenn ein behindertes Kind nach Vollendung der allgemeinen Schulpflicht und vor Vollendung des 40. Lebensjahres dauernd bettlägrig ist oder ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf.

"Besondere Pflege" ist ein Begriff aus dem Krankenanstaltenrecht (§2 Abs 1 Z 3 und § 37 Abs 2 Z 4 KaKuG). Danach steht krankheits-behindertenspezifische Pflege im Gegensatz zur allgemeinen Pflege eines Kindes iSd §160 Abs 1 ABGB (Wahrnehmung des körperlichen Wohles und der Gesundheit sowie die unmittelbare Aufsicht, die Erziehung besonders die Entfaltung der körperlichen, geistigen, seelischen und sittlichen Kräften, die Förderung der Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten des Kindes sowie dessen Ausbildung in Schule und Beruf).

Der VwGH (vgl. 89/08/0353 vom 19.11.1991 u.a.) hat diese gesetzliche Voraussetzung so ausgelegt, dass sie dann erfüllt ist, wenn unter Berücksichtigung des Alters und der spezifischen Behinderung des Kindes dessen ständige Betreuung - auch außerhalb der Zeit des Schulbesuches - erforderlich ist und wenn bei Unterbleiben dieser Betreuung die Entwicklung des Kindes im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten Kind, dem diese Zuwendung zuteilwird, benachteiligt oder gefährdet ist.

Die Pflegeleistungen sind als "ständig" zu beurteilen, wenn sie zwar nicht notwendigerweise täglich, aber doch mehrmals in der Woche regelmäßig erforderlich sind.

Das bedeutet für den gegenständlichen Fall:

Die Frage, ob die Arbeitskraft der BF überwiegend im Sinne des § 18a ASVG in der hier anzuwendenden Fassung in Anspruch genommen wurde, ist eine Rechtsfrage, die das Gericht zu beantworten hat.

Die medizinischen Fakten (Diagnose) sind unbestritten und daher Grundlage der Beurteilung.

Für die Lösung des vorliegenden Falls ist unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 18a Abs. 3 ASVG wesentlich, ob und in welchem Umfang die BF regelmäßig eine - behinderungsbedingte - Betreuungstätigkeit geleistet hat, die diese Kriterien erfüllt.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die BF für ihren Sohn regelmäßig wiederkehrende, notwendige und krankheits- und behinderungsbedingte Betreuungsleistungen erbracht hat, wie Hilfe beim An- und Auskleiden, der Körperreinigung, Pflege der Leib- und Bettwäsche, Zubereiten einer warmen Hauptmahlzeit, Beheizung des Wohnraumes, Wohnungsreinigung und Herbeischaffung von Nahrungsmitteln und sonstigen Bedarfsgütern des täglichen Lebens.

Nach den obigen Feststellungen waren diese regelmäßigen Betreuungsleistungen kausal zum festgestellten Krankheitsbild.

Diese Pflege- und Betreuungsmaßnahmen wären bei einem nicht beeinträchtigten Kind nicht in dieser Weise zu erbringen gewesen.

Die BF leistete ständige Betreuung im Sinne der oben dargelegten Auslegung der Judikatur, die erforderlich war, weil bei Unterbleiben dieser Betreuung die Entwicklung des Kindes im Verhältnis zu einem Kind mit ähnlichem Krankheitsbild, dem diese Zuwendung zuteilwird, benachteiligt oder gefährdet gewesen wäre.

Damit erfüllt sie die Voraussetzung der ständigen persönlichen Hilfe und besonderen Pflege, sodass auch im Zeitraum vom 01.06.2010 bis 31.03.2012 das Vorliegen überwiegender Inanspruchnahme der Arbeitskraft zu bejahen ist.

Das Höchstausmaß von 120 Monaten nach § 669 Abs. 3 ASVG wird durch die Zuerkennung der Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für den Zeitraum vom 01.06.2010 bis 31.03.2012 nicht überschritten.

Der Sohn der BF war zwar ab dem 01.06.2006 im Service der Volkshilfe tätig, hatte aber aufgrund seiner Behinderung weiterhin die ständige Pflege und

Da gemäß § 669 Abs 3 ASVG insgesamt maximal 120 Versicherungsmonate zugesprochen werden konnten, war die verfahrensgegenständliche Berechtigung zur Selbstversicherung mit 31.03.2012 zu begrenzen.

Damit war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Die ständige Judikatur des VwGH zu § 18a ASVG wurde oben zitiert und berücksichtigt.

Es war daher aufgrund der Sach- und Rechtslage spruchgemäß zu entscheiden.