TE Vwgh Beschluss 2020/1/14 Ra 2019/12/0011

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens sowie Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Hofrat Mag. Feiel als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision des JS in A in D, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2018, GZ W122 2194406-1/6E, betreffend Ruhestandsversetzung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Zollamt Salzburg), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der am 29. Dezember 1955 geborene Revisionswerber brachte in seiner Eingabe vom 19. Mai 2015 gegenüber der Dienstbehörde vor, er erkläre und beantrage gemäß § 15 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) die Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf seines 60. Lebensjahres und einer beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit von über 40 Jahren mit ungemindertem Ruhebezug. 2 Mit Bescheid der Dienstbehörde vom 1. Juli 2015 wurde der Antrag des Revisionswerbers vom 19. Mai 2015 auf Versetzung in den Ruhestand gemäß § 15 BDG 1979 mit ungemindertem Ruhebezug und einer beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit von über 40 Jahren abgewiesen. Die Dienstbehörde führte aus, gemäß § 15 BDG 1979 in Verbindung mit § 236d BDG 1979 könne der nach 1953 geborene Beamte durch schriftliche Erklärung aus dem Dienststand ausscheiden zu wollen, seine Versetzung in den Ruhestand frühestens mit Ablauf des Monats bewirken, in dem er sein 62. Lebensjahr vollendet, wenn er zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit von 42 Jahren aufweise. Nachdem der Revisionswerber einen ungeminderten Ruhebezug erhalten wolle und er zum jetzigen Zeitpunkt obige Voraussetzungen nicht erfülle, sei spruchgemäß zu entscheiden.

3 In der dagegen erhobenen Beschwerde machte der Revisionswerber eine Diskriminierung nach dem Alter geltend und führte aus, im abweisenden Bescheid sei nicht erkennbar, weshalb eine Ungleichbehandlung wegen des Alters zwischen den Geburtsjahrgängen 1953 und 1955 erforderlich wäre.

4 Mit Beschluss vom 1. Dezember 2016 hob das Bundesverwaltungsgericht den bekämpften Bescheid auf und verwies die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Dienstbehörde zurück. Begründend wurde ausgeführt, dass die Behörde Rechtfertigungsgründe für die Ungleichbehandlung zu erheben und darauf basierend die allfällige Erforderlichkeit und Angemessenheit der Ungleichbehandlung zu beurteilen habe. 5 Aufgrund einer vom Revisionswerber erhobenen Säumnisbeschwerde erließ die Dienstbehörde den Bescheid vom 8. September 2017, mit dem die Erklärung/der Antrag des Revisionswerbers vom 19. Mai 2015 auf Versetzung in den Ruhestand gemäß § 15 BDG 1979 mit ungemindertem Ruhebezug und Ablauf des 60. Lebensjahres sowie einer beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit von über 40 Jahren zurückgewiesen wurde. Begründet wurde dies damit, dass § 15 BDG 1979 nicht mehr dem Rechtsbestand angehöre und der Revisionswerber sein 60. Lebensjahr auch bereits überschritten habe bzw. eine rückwirkende Ruhestandsversetzung nicht möglich sei.

6 Mit handschriftlicher Eingabe vom 27. September 2017 beantragte der Revisionswerber gemäß § 14 BDG 1979 seine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit. 7 In der gegen den Zurückweisungsbescheid vom 8. September 2017 gerichteten Beschwerde berief sich der Revisionswerber auf § 236b BDG 1979 und modifizierte seinen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand dahin, dass beantragt werde, seine abschlagsfreie Ruhestandsversetzung mit Ablauf jenes Monatsletzten, welcher frühestmöglich mit Rücksicht auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in Frage komme, durchgeführt werde.

8 In der am 15. März 2018 vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten mündlichen Verhandlung erklärte der Revisionswerber, er wolle so schnell wie möglich, soweit es ohne Abschläge gehe, in den Ruhestand versetzt werden und stützte sich dabei auf § 236b BDG 1979 in der Fassung vom 31. Dezember 2015. Die Beschränkung auf den Jahrgang 1953 habe nicht zu gelten, weil durch den Vorrang des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes eine Beschränkung auf den Geburtsjahrgang 1953 unzulässig und unwirksam sei.

9 Mit Bescheid vom 16. März 2018 wurde der Revisionswerber aufgrund seines Antrages vom 27. September 2017 gemäß § 14 Abs. 1, 2 und 4 BDG 1979 mit Ablauf des Monats in den Ruhestand versetzt, in dem dieser Bescheid rechtskräftig werde. Eine Begründung entfalle gemäß § 58 Abs. 2 AVG, da dem Antrag des Revisionswerbers voll entsprochen worden sei.

10 Gegen den Bescheid auf Versetzung in den Ruhestand gemäß § 14 Abs. 1, 2 und 4 BDG 1979 erhob der Revisionswerber die mit 22. März 2017 (richtig wohl: 2018) datierte Beschwerde, weil über einen bereits am 19. Mai 2015 gestellten Antrag hinweggesehen und eine Ruhestandsversetzung auf einer anderen Rechtsgrundlage durchgeführt worden sei, die außerdem zum Ergebnis habe, dass dadurch Abschläge erlitten würden.

11 Am 24. Oktober 2018 langte beim Bundesverwaltungsgericht ein Schreiben des Revisionswerbers vom 19. Oktober 2018 ein, mit welchem er den Antrag auf Ruhestandsversetzung gemäß § 14 BDG 1979 zurückzog.

12 Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde zurück. Es sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei. 13 Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht unter Berufung auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aus, die Zulässigkeit eines Rechtsmittels setze voraus, dass der Rechtsmittelwerber einen Grund dafür habe, die angefochtene Entscheidung zu bekämpfen. Dies sei dann nicht der Fall, wenn bei antragsbedürftigen Verwaltungsakten dem Parteiantrag ohnehin vollinhaltlich entsprochen worden sei. Der Verwaltungsgerichtshof habe auch bereits in einer Angelegenheit betreffend einer antragsgemäßen Ruhestandsversetzung festgehalten, dass ein Revisionswerber seinen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand nach § 1 Abs. 1 DVG iVm § 13 Abs. 7 AVG bis zur Erlassung eines Bescheides zurückziehen könne (Hinweis auf VwGH 15.11.2007, 2006/12/0193). Weiters wurde angemerkt, dass die unzulässige Beschwerde nicht den Eintritt der Rechtskraft des gegenständlichen Bescheides behindere.

14 In der gegen diesen Beschluss gerichteten außerordentlichen Revision beantragt der Revisionswerber, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

15 In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird ausführlich dargestellt, weshalb nach Ansicht des Revisionswerbers seinem "Antrag auf Ruhestandsversetzung nach § 236b BDG 1979 in unionsrechtlich korrigierter Fassung" der Vorrang einzuräumen und darüber vor einer Entscheidung über den später gestellten Antrag auf Ruhestandsversetzung wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 14 BDG 1979 zu entscheiden gewesen wäre. Weiters wird der Standpunkt vertreten, dass die Erklärung seines rechtsfreundlichen Vertreters in der mündlichen Verhandlung vom 15. März 2018, wonach er die schnellstmögliche Ruhestandsversetzung ohne Abschläge anstrebe, dazu hätte führen müssen, dass die Behörden nicht mehr hätten annehmen können, sein Antrag auf Ruhestandsversetzung gemäß § 14 BDG 1979 sei noch aufrecht. Eventualiter hätte die Behörde jedenfalls nicht von einer eindeutigen Aufrechterhaltung des Antrages gemäß § 14 BDG 1979 ausgehen dürfen, woraus ihr die Verpflichtung erwachsen sei, eine klarstellende Erörterung mit dem Revisionswerber vorzunehmen. Hätte eine Erörterung stattgefunden, so hätte er selbstverständlich deponiert, dass er den Antrag auf Ruhestandsversetzung nach § 14 BDG 1979 nicht aufrecht erhalte - und zwar zumindest nicht als gleichwertige Alternative zum Antrag im Sinne des § 236b BDG 1979 -, sondern höchstens für den Fall, dass diese günstigere Pensionierung für ihn absolut unerreichbar werden sollte.

16 Die Revision ist unzulässig.

17 Soweit in der Zulässigkeitsbegründung der Revision der Standpunkt vertreten wird, es hätte zunächst über den "Antrag des Revisionswerbers gemäß § 236b BDG 1979" entschieden werden müssen, wurde der Revisionswerber nicht in Rechten verletzt. Wie der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom heutigen Tag zu Ra 2018/12/0064 ausgesprochen hat, führt eine schriftliche Erklärung im Sinne des § 236b BDG 1979 bei Vorliegen der Voraussetzungen kraft Gesetzes zum Eintritt des Ruhestandes. Für die Frage, ob eine derartige Erklärung des Revisionswerbers seine Versetzung in den Ruhestand herbeigeführt hat oder nicht, ist ausschließlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des in der Erklärung genannten Ruhestandsversetzungstermines maßgeblich. Eines konstitutiven Bescheides der Dienstbehörde bedurfte es für den Eintritt dieser Rechtsfolge nicht. Sollte der Revisionswerber bereits vor der gemäß § 14 BDG 1979 erfolgten Versetzung in den Ruhestand durch Erklärung in den Ruhestand getreten gewesen sein, so wäre der Bescheid auf Ruhestandsversetzung gemäß § 14 BDG 1979 ins Leere gegangen (vgl. den bereits zitierten Beschluss vom heutigen Tag, mwN).

18 Soweit in der Zulässigkeitsbegründung vorgebracht wird, der Antrag auf Versetzung in den Ruhestand gemäß § 14 BDG 1979 sei im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes aufgrund der Erklärung des rechtsfreundlichen Vertreters des Revisionswerbers in der vor dem Bundesverwaltungsgericht am 15. März 2018 durchgeführten Verhandlung nicht mehr aufrecht gewesen, verstößt dieses Vorbringen gegen das Neuerungsverbot, sodass schon deshalb damit eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht aufgezeigt wird. Im Übrigen wird festgehalten, dass das dortige Vorbringen nach seinem objektiven Erklärungswert nicht als (eindeutige) Antragszurückziehung auszulegen ist. 19 Soweit eine Erörterungspflicht der Dienstbehörde vor Entscheidung über den Antrag auf Ruhestandsversetzung gemäß § 14 BDG 1979 geltend gemacht wird, wurde in der Zulässigkeitsbegründung ausgeführt, dass dieser Antrag höchstens für den Fall, dass diese günstigere Pensionierung für den Revisionswerber absolut unerreichbar werden sollte, aufrechterhalten worden wäre. Dem ist aber - wie bereits oben ausgeführt - bereits durch die Rechtslage entsprochen, wonach eine wirksam abgegebene Erklärung auf Ruhestandsversetzung gemäß § 236b BDG 1979 bei Vorliegen der Voraussetzungen kraft Gesetzes zum Eintritt des Ruhestandes geführt hätte.

20 Da somit die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vorliegen, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

Wien, am 14. Jänner 2020