TE Vwgh Beschluss 2020/1/23 Ra 2019/15/0120

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zorn und die Hofräte MMag. Maislinger sowie Mag. Novak als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Engenhart, über die Revision der revisionswerbenden Parteien

1. N M in W und 2. D GmbH in W, beide vertreten durch Mag. Rainer Hochstöger, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Breitwiesergutstraße 10 (4. OG), gegen das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes vom 14. Juni 2019, Zl. RV/7500312/2019, betreffend Verwaltungsübertretungen gemäß § 3 des Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die revisionswerbenden Parteien haben der Stadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Mit Straferkenntnis vom 24. Jänner 2019 legte der Magistrat der Stadt Wien der Erstrevisionswerberin als handelsrechtlicher Geschäftsführerin der Zweitrevisionswerberin zur Last, sie habe es unterlassen, die Glücksspielautomatenabgabe Oktober 2017 für sechs im Betrieb (an einer näher genannten Anschrift) gehaltene Glücksspielautomaten sowie die Glücksspielautomatenabgabe November 2017 für zwei im selben Betrieb gehaltene Glücksspielautomaten bis zum Fälligkeitstermin zu entrichten. Sie habe dadurch § 3 des Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetzes in Zusammenhalt mit § 9 Abs. 1 VStG verletzt. Gemäß § 4 des Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetzes wurden hierfür acht Geldstrafen in Höhe von je 350 EUR (im Falle der Uneinbringlichkeit acht Ersatzfreiheitsstrafen von je 16 Stunden) über die Erstrevisionswerberin verhängt. Ferner wurden ihr Kosten von jeweils 35 EUR auferlegt. Ausgesprochen wurde, dass die Zweitrevisionswerberin für die verhängten Geldstrafen und die Verfahrenskosten gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand hafte.

2 Die revisionswerbenden Parteien erhoben dagegen Beschwerde. 3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht der Beschwerde insoweit Folge, als das Verfahren betreffend fünf Glücksspielautomaten eingestellt wurde. Hinsichtlich der drei verbleibenden Glücksspielautomaten wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien bestätigt (drei Geldstrafen zu je 350 EUR, im Falle der Uneinbringlichkeit drei Ersatzfreiheitsstrafen von je 16 Stunden, Kosten des behördlichen Strafverfahrens von je 35 EUR). Als Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens setzte das Bundesfinanzgericht einen Betrag in Höhe von je 70 EUR (in Summe 210 EUR) fest und es sprach aus, dass die Zweitrevisionswerberin für die verhängten Geldstrafen und die Verfahrenskosten gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand hafte.

4 Eine Revision erklärte das Bundesfinanzgericht für nicht zulässig, weil keine Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG vorliege und der Verwaltungsgerichtshof zur Überprüfung der Beweiswürdigung im Allgemeinen nicht berufen sei.

5 Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die gegenständliche außerordentliche Revision, zu der der Magistrat der Stadt Wien nach Einleitung des Vorverfahrens eine Revisionsbeantwortung erstattet hat.

6 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

7 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist in jeder Lage des Verfahrens zu fassen (§ 34 Abs. 3 VwGG).

8 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

9 In der Revision wird zu deren Zulässigkeit im Wesentlichen vorgebracht, im gegenständlichen Straferkenntnis sei pro Glücksspielautomat eine Geldstrafe in Höhe von je 350 EUR sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 16 Stunden verhängt worden. Gemäß § 4 des Wiener Glücksspielautomatenabgabegesetzes seien Geldstrafen bis zu 42.000 EUR und Ersatzfreiheitsstrafen bis zu sechs Wochen festzusetzen. Die verhängten Geldstrafen in Höhe von je 350 EUR stellten 0,8% und die verhängten Ersatzfreiheitsstrafen von je 16 Stunden 15,87% der jeweiligen Höchststrafe dar. Es bestehe daher ein unverhältnismäßiger Unterschied zwischen der verhängten Geldstrafe und der Ersatzfreiheitsstrafe. Eine Begründung dafür finde sich im angefochtenen Erkenntnis nicht. Der Strafausspruch sei daher mit Rechtswidrigkeit behaftet (Hinweis auf VwGH 6.9.2016, Ra 2016/09/0056). Zudem verstoße das angefochtene Erkenntnis gegen die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes betreffend Kostenersatz im Verfahren zweiter Instanz. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führe der Erfolg eines Rechtsmittels hinsichtlich einer von mehreren in einem Straferkenntnis geahndeten Übertretungen nicht zur Anwendung des § 65 VStG auch hinsichtlich der übrigen Übertretungen (Hinweis auf VwGH 14.7.2006, 2005/02/0175). Das Bundesfinanzgericht habe das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien betreffend fünf Glücksspielautomaten aufgehoben und der Beschwerde betreffend drei Glücksspielautomaten nicht stattgegeben. Es wäre daher nach § 52 Abs. 8 VwGVG nicht berechtigt gewesen, für die drei Glücksspielautomaten Verfahrenskosten von je 70 EUR zu verhängen.

10 Mit diesem Vorbringen werden keine Rechtsfragen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt.

11 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist jedenfalls dann, wenn zwischen der Höhe der verhängten Geldstrafe und der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe ein erheblicher, nach dem Verhältnis zur Höchststrafe zu bemessender Unterschied besteht, dafür eine Begründung erforderlich (vgl. z.B. VwGH 20.11.2019, Ra 2019/15/0101).

12 Der im Zulässigkeitsvorbringen der Revision dargestellte Unterschied zwischen der Höhe der verhängten Geldstrafen von je 350 EUR ("0,8%" der Höchststrafe) und den verhängten Ersatzfreiheitsstrafen von je 16 Stunden ("15,87%" der Höchststrafe) liegt in dieser Höhe nicht vor, weil den revisionswerbenden Parteien bei der Berechnung des Anteils der Ersatzfreiheitsstrafe ein Kommafehler unterlaufen ist. Gemäß § 4 Abs. 1 des Wiener Glücksspielautomatenabgabengesetzes beträgt die höchstmögliche Ersatzfreiheitsstrafe sechs Wochen. Dies entspricht 42 Tagen bzw. 1.008 Stunden. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Stunden entspricht daher 1,587% und nicht wie in der Revision angeführt 15,87% der Höchststrafe. Der tatsächliche Unterschied zwischen der Höhe der verhängten Geldstrafe (0,8% der Höchststrafe) und der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe (1,587% der Höchststrafe) ist noch nicht so erheblich, dass er einer gesonderten Begründung bedarf (vgl. VwGH 25.9.2019, Ra 2019/09/0122).

13 Soweit im Zulässigkeitsvorbringen der Revision der Standpunkt vertreten wird, das Bundesfinanzgericht wäre nach § 52 Abs. 8 VwGVG nicht berechtigt gewesen, für drei Glücksspielautomaten Verfahrenskosten von je 70 EUR zu verhängen, genügt es darauf zu verweisen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Erfolg eines Rechtsmittels hinsichtlich einer von mehreren in einem Straferkenntnis geahndeten Übertretungen nicht zur Anwendung des § 65 VStG auch hinsichtlich der übrigen Übertretungen führt. Diese Rechtsprechung zu § 65 VStG ist in Bezug auf die Vorschreibung des Kostenbeitrags für das Beschwerdeverfahren nach § 52 Abs. 8 VwGVG auf die neue Rechtslage zu übertragen (vgl. z.B. VwGH 20.9.2018, Ra 2018/09/0072, mwN).

14 Die Revision war daher zurückzuweisen.

15 Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.

16 Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 51 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 23. Jänner 2020