TE Vwgh Erkenntnis 1998/8/5 97/21/0882

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Pelant und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Ogris, über die Beschwerde des am 21. Jänner 1952 geborenen DD in Rankweil, vertreten durch Dr. Manfred Ammann, Rechtsanwalt in 6830 Rankweil, Alemannenstraße 47, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 7. Oktober 1997, Zl. 1-0762/94/E6, betreffend Bestrafung nach dem Fremdengesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch vom 4. August 1994 war über den Beschwerdeführer wegen Übertretung des § 80 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1 Fremdengesetz - FrG, BGBl. Nr. 838/1992, eine Geldstrafe von S 7.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Tage) verhängt worden. Einer dagegen erhobenen Berufung hatte der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Vorarlberg (die belangte Behörde) nur insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafe auf S 5.000,-- (bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe auf 5 Tage) herabgesetzt worden war.

Mit Erkenntnis vom 4. September 1996, Zl. 95/21/0857, hob der Verwaltungsgerichtshof den Berufungsbescheid der belangten Behörde vom 5. Mai 1995 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf, weil die belangte Behörde zu Unrecht von der Einvernahme von - vom Beschwerdeführer namhaft gemachten - Zeugen abgesehen hatte.

Im fortgesetzten Verfahren stellte der Beschwerdeführer den Antrag (mit Schriftsatz vom 17. März 1997), die betreffenden vier, jeweils in der Bundesrepublik Jugoslawien wohnhaften Zeugen - es handelt es sich hiebei um jene Personen, deren "Schleppung" ihm zum Vorwurf gemacht wird - "vor den erkennenden Senat zur mündlichen Berufungsverhandlung zu laden". Sie seien bereit, über behördliche Ladung vor der belangten Behörde zu erscheinen. Die Einvernahme im Rechtshilfeweg werde nur in eventu beantragt, nämlich für den Fall, daß die im Ausland aufhältigen Zeugen nicht zur Berufungsverhandlung nach Bregenz zureisen wollten.

Die belangte Behörde entschied sich demgegenüber für eine Einvernahme der vier Zeugen im Rechtshilfeweg. Das Generalkonsulat der Bundesrepublik Jugoslawien teilte ihr mit Schreiben vom 17. Dezember 1996 auf ihre Anfrage, an welche Behörde ein entsprechendes Ersuchen gestellt werden könne, unter Verweis auf den Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über den wechselseitigen rechtlichen Verkehr samt Schlußprotokoll vom 16. Dezember 1954 (BGBl. Nr. 224/1955) mit, daß sie sich an das Bundesministerium für Justiz wenden möge. Das Bundesministerium für Auswärtige Angelegenheiten gab indes bekannt, daß eine Einvernahme der Zeugen über seine Vermittlung im Amtshilfeweg durch die österreichische Botschaft in Belgrad durchgeführt werden könne. Im Hinblick auf die letztgenannte Auskunft stellte die belangte Behörde ein entsprechendes Rechtshilfeersuchen. Dieses beantwortete die österreichische Botschaft in Belgrad im Ergebnis dahin, daß zwei Zeugen auf ihre Vorladung nicht reagiert hätten; die RS-Briefe an den dritten und den vierten Zeugen seien mit dem Postvermerk "Adresse unvollständig" bzw. "Partei verzogen" retourniert worden. Ergänzend teilte sie mit, daß sich die Zeugen "offensichtlich verleugnen lassen".

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 7. Oktober 1997 wurde der Berufung des Beschwerdeführers neuerlich nur bezüglich der Strafhöhe - die belangte Behörde reduzierte die von der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch verhängte Strafe auf S 5.000,-- (5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) - Folge gegeben. Im übrigen wurde das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Tatumschreibung und die Strafsanktionsnorm wie folgt zu lauten hätten:

"Sie haben in der Nacht vom 6.4. zum 7.4.1994 - der Aufgriff der Fremden erfolgte um 2.16 Uhr des 7.4.1994 auf der Autobahn N 1, kurz vor der Ausfahrt Rheineck - vorsätzlich an der Schlepperei, nämlich an der Förderung der rechtswidrigen Ausreise von vier Fremden (aus Jugoslawien) mitgewirkt, indem Sie den Fremden erklärten, wie sie über die Brücke von Koblach beim geschlossenen Grenzübergang nach Montlingen (Schweiz) gelangen können, und sie mit Ihrem Pkw am 6.4.1994 gegen 19.45 Uhr nach Koblach (Cafe "Lissy") verbrachten, obwohl Sie wußten, daß diese bereits zweimal bei der illegalen Einreise in die Schweiz zurückgewiesen worden waren.

Die Strafsanktionsnorm lautet: '§ 80 Abs. 2 Z. 1 Fremdengesetz'."

In der Begründung dieses Bescheides stellt die belangte Behörde fest, daß der Beschuldigte am 6. April 1994 vier namentlich genannten jugoslawischen Staatsangehörigen erklärt habe, wie sie über die Brücke von Koblach beim geschlossenen Grenzübergang nach Montlingen in die Schweiz gelangen könnten, und daß er sie gegen 19.45 Uhr mit seinem Pkw nach Koblach zum Cafe "Lissy" gebracht habe. Dem Beschwerdeführer sei bekannt gewesen, daß die vier Fremden über kein Visum für die Schweiz verfügten und ihnen auf Grund dieses Umstandes bereits zweimal die Einreise in die Schweiz verweigert worden war. Um

2.16 Uhr des 7.4.1994 seien die Fremden, nachdem sie zuvor die geschlossene Grenze überquert hätten, auf der Autobahn N 1, kurz vor der Ausfahrt Rheineck (Schweiz), auf Grund eines Hinweises aufgegriffen worden.

Dieser Sachverhalt werde auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere auf Grund der Aussagen der Zeugen W.E. und G.H. sowie der Verantwortung des Beschwerdeführers angenommen. Was die vom Beschwerdeführer angebotenen Entlastungszeugen anlange, so sei deren Einvernahme im Rechtshilfeweg in der Bundesrepublik Jugoslawien - erfolglos - versucht worden. Ein persönliches Erscheinen dieser Zeugen habe im Hinblick auf deren entfernten Aufenthalt nicht verlangt werden können. Es seien daher ihre niederschriftlichen Angaben vor der Kantonspolizei St. Gallen gemäß § 51g Abs. 3 Z. 1 VStG verlesen worden, wobei allerdings ihrer Aussage, daß sie "keinen Drago" kennen würden, nicht habe gefolgt werden können.

Nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens habe der Beschwerdeführer durch sein Verhalten vorsätzlich an der Förderung der rechtswidrigen Ausreise von vier Fremden mitgewirkt. Er habe es zumindest ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden, daß die Fremden den Grenzübertritt bei dem geschlossenen Grenzübergang vornehmen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 80 Abs. 1 FrG ist Schlepperei die Förderung der rechtswidrigen Ein- oder Ausreise eines Fremden, gleichgültig ob sie vor oder nach dem Grenzübertritt oder während des Aufenthaltes des Fremden im Bundesgebiet gewährt wird. Wer vorsätzlich Schlepperei begeht oder vorsätzlich an ihr mitwirkt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu S 50.000,-- zu bestrafen (§ 80 Abs. 2 Z. 1 FrG).

Vorläuferbestimmungen des § 80 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1 FrG waren die §§ 1 Z. 2 und 14 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz i.d.F. BGBl. Nr. 190/1990. Mittels des letztgenannten Bundesgesetzes vom 14. März 1990, mit dem das Paßgesetz 1969, das Grenzkontrollgesetz 1969, das Fremdenpolizeigesetz und das Bundesgesetz vom 7. März 1968, BGBl. Nr. 126, über die Aufenthaltsberechtigung von Flüchtlingen im Sinne der Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, BGBl. Nr. 55/1955, i.d.F. BGBl. Nr. 796/1984 geändert wurden, wurde die Schlepperei erstmals unter Strafe gestellt. Der Ausschußbericht (1213 BlgNR XVII. GP , 5) führt dazu aus, daß die Strafbestimmung all jene umfasse, die um die Schlepperei wissend eine Leistung für einen Geschleppten erbrächten. Es sei somit der Taxilenker, der, wissend, daß es sich um geschleppte Fremde handle, diese zu einem Punkt nahe der Grenze bringe und dafür nur den üblichen Fuhrlohn verlange, ebenso strafbar wie jener, der diese Fremden zur Nachtzeit illegal über die Grenze bringe. Das Schlepperunwesen könne nur dadurch bekämpft werden, daß jedwede bewußte Mitwirkung - also jedes Glied der Kette - von der Strafdrohung erfaßt werde. Unterschieden in der Strafwürdigkeit der einzelnen Tatbeiträge werde im Rahmen der Strafbemessung Rechnung zu tragen sein.

Das Fremdengesetz hat die Strafbestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes gegen Schlepperei übernommen und lediglich - mit dem Ergebnis einer Verschärfung - dahingehend geändert, daß auch strafbar sein soll, wer die rechtswidrige Ein- oder Ausreise eines Fremden ohne nachweisbaren Eigennutz fördert. Es bleibt daher auch im Geltungsbereich des Fremdengesetzes dabei, daß dem Zweck der Regelung - der möglichst effektiven Bekämpfung des immer stärker um sich greifenden Schlepperunwesens - entsprechend jedwede bewußte Mitwirkung an der rechtswidrigen Ein- oder Ausreise eines Fremden unter Strafsanktion steht. Damit erweisen sich auf dem Boden der getroffenen Feststellungen die Ausführungen in der Beschwerde, der Beitrag des Beschwerdeführers (am gesetzwidrigen Grenzübertritt der vier Fremden) habe nicht die notwendige Intensität erreicht, um von einer "Mitwirkung" im Sinn des Gesetzes zu sprechen, als verfehlt.

Unzutreffend ist des weiteren der Vorwurf, eine Mitwirkung an der rechtswidrigen Ausreise der vier Fremden lasse sich aus dem festgestellten Sachverhalt nicht schlüssig ableiten. Wenn in diesem Zusammenhang Feststellungen vermißt werden, zu welchem Zeitpunkt die vier Fremden die Grenze zur Schweiz überschritten hätten - womit erkennbar darauf abgestellt wird, daß nicht feststehe, daß die "Geschleppten" tatsächlich rechtswidrig ausgereist seien -, so ist der Beschwerde zu entgegnen, daß im angefochtenen Bescheid ausdrücklich davon die Rede ist, daß die Fremden "die geschlossene Grenze überquert" hätten. Die Verwirklichung des Tatbestandsmerkmales "rechtswidrige Ausreise eines Fremden" deckt der bekämpfte Bescheid daher ohne jeden Zweifel ab. Richtig weist die belangte Behörde nämlich darauf hin, daß das Passieren eines geschlossenen Grenzüberganges den Bestimmungen des - hier noch maßgeblichen - Grenzkontrollgesetzes 1969, BGBl. Nr. 423, widerspricht.

Auf den genauen Zeitpunkt des Überschreitens der Grenze durch die vier Fremden nimmt die Beschwerde noch in anderem Zusammenhang Bezug. Sie vermeint, daß dieser Zeitpunkt (ebenso wie der Zeitpunkt der Schließung des Grenzüberganges) im Spruch der angefochtenen Entscheidung hätte angeführt werden müssen.

Grundsätzlich zutreffend gibt die Beschwerde § 44a Z. 1 VStG wieder, wonach der Spruch des Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat - mit allen rechtserheblichen Merkmalen - zu enthalten hat. Das heißt, daß die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muß, daß kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Der zitierten Rechtsvorschrift ist dann entsprochen, wenn a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, daß er (allenfalls in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a Z. 1 VStG genügt oder nicht, mithin ob die erfolgte Tatort- und Tatzeitangabe im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder als rechtswidrig erscheinen läßt. Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis wird daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den oben wiedergegebenen Rechtsschutzüberlegungen zu messendes sein (vgl. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053, Slg. Nr. 11.894). Im vorliegenden Fall wird die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat durch den Spruch des bekämpften Straferkenntnisses - auch nach Ort und Zeit - hinreichend konkretisiert. Selbst wenn man die Zeitangabe "in der Nacht vom 6.4. zum 7.4.1994" nicht für ausreichend erachten wollte, so ist jedenfalls durch die weitere Umschreibung "und sie mit Ihrem Pkw am 6.4.1994 gegen 19.45 Uhr nach Koblach (Cafe 'Lissy') verbrachten" klargestellt, worin exakt der Tatvorwurf erblickt und welcher Zeitpunkt zugrundegelegt wird. Es ist auch nicht zu sehen, inwieweit die Tatumschreibung i.d.F. des bekämpften Bescheides den Beschwerdeführer der Gefahr aussetzte, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Davon ausgehend ist die exakte Wiedergabe des Zeitpunktes des Grenzübertrittes durch die Fremden im Spruch der angefochtenen Entscheidung nicht erforderlich.

Als Verfahrensmangel macht der Beschwerdeführer geltend, daß die belangte Behörde den Grundsatz der Unmittelbarkeit verletzt habe. Sie habe entgegen seinem Antrag nicht einmal versucht, den vier von ihm als Zeugen namhaft gemachten Fremden - obwohl diese bereit gewesen wären, zur Ablegung einer Aussage nach Österreich einzureisen - eine Ladung zur Verhandlung zuzustellen. Die demgegenüber auf § 51g Abs. 3 Z. 1 VStG gestützte Verlesung der Niederschriften dieser Zeugen vor der Kantonspolizei St. Gallen sei unzulässig gewesen.

Zunächst ist in diesem Zusammenhang zu betonen, daß der Verwaltungsgerichtshof in seinem in der vorliegenden Angelegenheit ergangenen Vorerkenntnis vom 4. September 1996 nicht dazu Stellung genommen hat, wie die beantragte Einvernahme der vier Fremden zu erfolgen habe. Im übrigen ist dem Beschwerdeführer jedoch darin zu folgen, daß für das Verfahren über Berufungen in Verwaltungsstrafsachen - wie sich insbesondere aus den §§ 51g und 51i VStG ergibt - der Unmittelbarkeitsgrundsatz gilt. In der Regel sind Zeugen daher vor den unabhängigen Verwaltungssenat zu laden und von diesem selbst einzuvernehmen. Durch § 51g Abs. 3 VStG wird dieser Grundsatz jedoch durchbrochen. Hier ist Z. 1 dieser Bestimmung einschlägig. Demnach dürfen Niederschriften über die Vernehmung des Beschuldigten oder von Zeugen sowie die Gutachten der Sachverständigen verlesen werden, wenn die Vernommenen in der Zwischenzeit gestorben sind, ihr Aufenthalt unbekannt ist oder ihr persönliches Erscheinen wegen ihres Alters, wegen Krankheit oder Gebrechlichkeit oder wegen entfernten Aufenthaltes oder aus anderen erheblichen Gründen nicht verlangt werden kann. Im vorliegenden Fall sind die als Zeugen namhaft gemachten vier Fremden in der Bundesrepublik Jugoslawien wohnhaft. Im Sinn der eben zitierten Ausnahmevorschrift konnte ihr persönliches Erscheinen vor die belangte Behörde daher "wegen entfernten Aufenthaltes" nicht verlangt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1997, Zl. 97/03/0021). Ob hier eine andere Sicht der Dinge geboten wäre, weil die fraglichen Zeugen gemäß den Behauptungen des Beschwerdeführers bereit gewesen wären, einer Ladung vor die belangte Behörde Folge zu leisten, kann dahingestellt bleiben. Bezüglich jener beiden Zeugen, denen die Ladung der österreichischen Botschaft in Belgrad nicht zugestellt werden konnte, weil - laut Postvermerk - die "Adresse unvollständig" bzw. die "Partei verzogen" war, hätte eine Ladung vor die belangte Behörde nämlich nicht erfolgreich bewerkstelligt werden können, weil dieser Behörde gleich der Botschaft keine vollständige bzw. neue Anschrift zur Verfügung stand und der hievon durch Übermittlung der bezughabenden Noten des Bundesministeriums für

Auswärtige Angelegenheiten rechtzeitig (am 9. Juli 1997) in Kenntnis gesetzte Beschwerdeführer in Verletzung seiner Mitwirkungspflicht keine präziseren bzw. aktuelleren Adressenangaben erstattete. Dem Beschwerdeführer ist aber auch insoweit eine Verletzung der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht vorzuwerfen, als er - bezüglich der beiden verbleibenden Zeugen - in keiner Weise offenlegte, wie er zu der Annahme gelangen konnte, diese Zeugen wären bereit, nach Österreich zu kommen. Hiezu wäre er aber deshalb verhalten gewesen, weil diese Zeugen nicht einmal vor der Botschaft in Belgrad erschienen sind, was ihm gleichfalls durch Übersendung der Schreiben des Bundesministeriums für Auswärtige Angelegenheiten mitgeteilt worden war.

Als weiteren Gesichtspunkt, logisch dem eben behandelten nachgeordnet, macht der Beschwerdeführer geltend, daß das Ersuchen um Einvernahme der vier Fremden nicht an die österreichische Botschaft, sondern "an das zuständige Gericht oder die zuständige Verwaltungsbehörde der Bundesrepublik Jugoslawien" hätte gerichtet werden müssen. Dann hätten zumindest die beiden Zeugen, deren Anschrift bekannt gewesen sei, allenfalls nach zwangsweiser Vorführung, einvernommen werden können. Die Ermittlung des Aufenthaltes der verbliebenen Zeugen wäre zudem für die jugoslawischen Behörden ein leichtes gewesen.

Mit diesen Ausführungen übersieht der Beschwerdeführer, daß für eine derartige Vorgangsweise keine rechtliche Grundlage existiert (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Juli 1997, Zl. 95/09/0346). Insbesondere gibt es keinen bilateralen Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Jugoslawien, der die Rechtshilfe in (allgemeinen) Verwaltungsstrafsachen regelte (vgl. die Kundmachung des Bundeskanzlers betreffend die zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Jugoslawien geltenden bilateralen Verträge, BGBl. III Nr. 156/1997). Der Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über den wechselseitigen rechtlichen Verkehr samt Schlußprotokoll vom 16. Dezember 1954, BGBl. Nr. 224/1955, auf den das Generalkonsulat der Bundesrepublik Jugoslawien in seiner Nachricht vom 17.12.1996 Bezug genommen hat und auf den sich der Beschwerdeführer beruft, bietet lediglich Grundlage für Rechtshilfe in Zivilsachen (I. Teil). Bezüglich der Rechtshilfe in Strafsachen steht der Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 1. Februar 1982, BGBl. Nr. 542/1983, in Geltung (vgl. Punkt 16. der vorgenannten Kundmachung), doch ist dessen Anwendungsbereich auf Verfahren hinsichtlich strafbarer Handlungen, zu deren Verfolgung die Justizbehörden des ersuchenden Staates zuständig sind, beschränkt (Art. 1 Abs. 1). In der vorliegenden Verwaltungsstrafsache bestand daher keine rechtliche Basis für ein Rechtshilfeersuchen an jugoslawische Behörden. Vor diesem Hintergrund erweist sich das Verfahren vor der belangten Behörde auch in Ansehung dessen, daß die österreichische Botschaft in Belgrad - wenn auch ergebnislos - um Einvernahme der vier fraglichen Fremden ersucht wurde, als mängelfrei. Ebenso als rechtens erweist sich davon ausgehend die Verlesung der mit den Fremden vor der Kantonspolizei St. Gallen aufgenommenen Niederschriften.

Da der Beschwerde somit auch unter diesem Gesichtspunkt kein Erfolg beschieden sein kann, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994 (vgl. die hg. Beschlüsse vom 6. Mai 1998, Zl. 97/21/0040 und Zl. 98/21/0056). Wien, am 5. August 1998