TE Bvwg Erkenntnis 2019/11/27 W178 2225410-1

W178 2225410-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria PARZER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Dr. Peter Schnöller über die Beschwerde von Herrn XXXX gegen den Bescheid des AMS Wien Esteplatz, GZ. Zl. 08114/ ABB 3998936, vom 01.08.2019 idF der Beschwerdevorentscheidung vom 18.10.2019 betreffend Rot-Weiß-Rot-Karte nach §12a AuslBG Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Antrag vom 23.05.2019 begehrte der Beschwerdeführer (Bf) bei der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde (MA35) die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte nach § 41 Abs 2 Z 1 NAG iVm § 12a AuslBG. Die belangte Behörde wurde um eine Bestätigung nach § 20d Abs 1 Z 2 AuslBG ersucht, ob die Voraussetzungen nach §12a AuslBG vorliegen.

2. Die belangte Behörde hat mit Bescheid vom 01.08.2019 den Antrag abgewiesen, weil die angegebene Tätigkeit als Mitarbeiter im Systemgastronomie-Restaurant keinen Mangelberuf nach der Fachkräfteverordnung darstelle.

3. Dagegen wurde Beschwerde erhoben und vorgebracht, dass der Bf Parteistellung habe. Der Bf habe entgegen den Ausführungen im Bescheid eine Qualifikation auf Level 3 nach IESCED-Rahmen und es seien ihm daher 20 Punkte dafür zuzuerkennen, ebenso wie für die berufliche Erfahren in Österreich. Ein Lehrabschluss entspreche der Stufe 3 nach ISCED. Eine Unterscheidung in Köche und Küchenchefs sei nach der Systematik der Mangelberufsverordnung nicht vorgesehen. Die Struktur "Ö-ISCO 08" fasse in der Gruppe 5120 Lehre und BHS zusammen, selbst bei Küchenchefs seien Lehre, BHS und zusätzlich einzelne BHS-Abschlüsse als taugliche Ausbildungswege im Berufsinformationssystem des AMS vorgesehen. Der Bf bringt weiters vor, dass eine andere Systematik nach Unionsrecht nur zulässig sei, wenn sie keine diskriminierenden Effekte habe. Weiters leide der Bescheid unter formalen Mängeln.

4. Die belangte Behörde hat mit der Beschwerdevorentscheidung vom 18.10.2019 die Beschwerde abgewiesen und zur Begründung vorgebracht, dass die in Aussicht genommene Beschäftigung des Bf im Mangelberuf nicht seiner Qualifikation entspreche.

5. Es wurde ein Vorlageantrag eingebracht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Bf, geboren am 01.02.1982, ist Staatsbürger der Republik Bangladesch. Er absolviert an der Universität für Bodenkultur in Wien ein Phd- Programm; er hat in seinem Herkunftsstaat den Bachelor of Science erworben.

Als Dienstgeber ist die XXXX Restaurantbetriebs-GmbH, McDonalds in Grinzinger Allee 3, 1190 Wien, vorgesehen; der Bf arbeitet seit Mai 2011 in diesem Betrieb als Hilfskraft (Küchen- und Service-Mitarbeiter in der Systemgastronomie); dafür wurde jeweils eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt.

Er hat keine abgeschlossene Berufsausbildung als Koch.

Er hat eine Ausbildung von Mcdonald¿s Austria People System absolviert (e-learning); er hat weiters ein certificate of achievment vom 12.05.2019 und ein certificate als "Barister One" erworben.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akt des AMS und dem Beschwerdevorbringen; er ist unbestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1 Gemäß § 12a AuslBG werden Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie

1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,

2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,

3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.

Nach der Fachkräfteverordnung für 2019 (BGBl. II 3/2019) in § 1 Z. 34 "Gaststättenköch(e)innen als Mangelberuf angeführt.

3.2

Unter einer einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung ist eine solche zu verstehen, die einem österreichischen Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht.

Die Erläuterungen (1077 Blg. NR 24. GP, RV, S 12) zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des § 12a Z. 1 AuslBG führen dazu aus:

"Es können somit nur Fachkräfte zugelassen werden, die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. Dementsprechend hoch ist die Qualifikation auch im Kriterienkatalog der Anlage B bewertet."

Gemäß § 5 Abs. 1 lit. c des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969 idF BGBl. I Nr. 5/2006 (BAG), ist ein Lehrberuf eine Tätigkeit (neben anderen Erfordernissen), deren sachgemäße Erlernung mindestens zwei Jahre erfordert. Gemäß § 6 Abs. 1 BAG beträgt die Dauer der Lehrzeit in einem Lehrberuf in der Regel drei Jahre, vgl. VwGH Zl. 2012/09/0068 vom 25.01.2013.

3.3 Im konkreten Fall:

Der Beschwerdeführer hat keine Ausbildung als Koch absolviert, die die unter 3.2 genannten Voraussetzungen entspricht. Sein abgeschlossenes Studium der Fortwirtschaft ist für die Beurteilung, ob eine einschlägige Berufsausbildung im Mangelberuf vorliegt, nicht heranzuziehen. Er war bisher als Hilfskraft tätig und hat ein internes Weiterbildungsangebot wahrgenommen, sowie weitere ergänzende Qualifikationen erworben (vgl. certificates).

Damit ist die Voraussetzung des § 12a Z. 1 AuslBG, dass eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung als Koch vorliegen muss, die mit einem österreichischen Lehrabschluss vergleichbar ist, nicht erfüllt.

Da somit schon die Voraussetzung der Z1 des §12a AuslBG nicht erfüllt werden kann, ist in der Folge nicht mehr zu prüfen, ob der Bf die geforderte Punktezahl nach der Z. 2 erreicht.

Den Ausführungen im Vorlageantrag, dass eine Lehrlingsausbildung, die als Vorbild herangezogen werde, auch keinen höheren Level erreiche als die Ausbildung des Bf und Vorkenntnisse eine kürzere Ausbildungszeit erlauben würden, ist zu entgegnen, dass der Gesetzgeber den formalen Abschluss einer zumindest zweijährigen Ausbildung fordert.

Der Beschwerde war daher keine Folge zu geben.

4.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG konnte das Gericht von der Verhandlung absehen, weil der maßgebliche Sachverhalt ausreichend ermittelt ist

Die Schriftsätze der Parteien und die Akten des Verfahrens lassen erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und dem auch Art 6 Abs. 1 EMRK nicht entgegensteht (vgl. die Entscheidung des EGMR vom 2. September 2004, 68.087/01 [Hofbauer/Österreich ], wo der Gerichtshof unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt hat, dass die Anforderungen von Art 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jegliche Anhörung [im Originaltext "any hearing at all"] erfüllt sind, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" Fragen betrifft und in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise verwiesen hat, vgl. dazu auch das zuletzt das Erkenntnis des VwGH vom 21.02.2019, Ra 2019/08/0027.

Vielmehr erschien der Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage geklärt.

Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.