TE Bvwg Erkenntnis 2019/5/2 I415 2168823-2

I415 2168823-2/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hannes LÄSSER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, StA. Nigeria, vertreten durch RA Dr. Schweiger-Apfelthaler, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (in weiterer Folge: BFA) vom 27.02.2019, Zl. XXXX, wegen Abänderung des Bescheides gemäß § 68 Abs 2 AVG vom 20.07.2017 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer nigerianischer Herkunft reiste spätestens im September 2015 unter Umgehung der Grenzkontrollen ins Bundesgebiet ein und stellte am 27.09.2015 einen Antrag auf internationalen Schutz.

2. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl wies diesen Antrag mit Bescheid vom 20.07.2017, Zl. XXXX, hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 Z13 AsylG 2005 (Spruchpunkt I.) und gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG 2005 bezüglich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Nigeria (Spruchpunkt II.) ab. Das BFA erteilte keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG und erließ gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG iVm § 9 BFA-VG gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 2 Z 2 FPG. Das BFA stellte gemäß § 52 Abs 9 FPG fest, dass die Abschiebung in den Herkunftsstaat Nigeria gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt III.) und sprach aus, dass gemäß § 55 Abs 1 bis 3 FPG die Frist für eine freiwillige Ausreise 14 Tage ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung beträgt (Spruchpunkt IV.)

3. Der Beschwerdeführer hat gegen diesen Bescheid Beschwerde erhoben und das Beschwerdeverfahren ist unter der Zl. I415 2168823-1 beim Bundesverwaltungsgericht anhängig.

4. Mit dem verfahrensgegenständlich bekämpften Bescheid vom 27.02.2019 änderte das BFA den Bescheid vom 20.07.2017 gemäß § 68 Abs. 2 AVG dergestalt ab, dass die ursprünglichen Spruchpunkte III. und IV. von Amts wegen aufgehoben wurden (Spruchpunkt I.). Weiters wurde vom BFA ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG erneut nicht erteilt (Spruchpunkt II.), gegen den Beschwerdeführer erneut gemäß § 10 Abs. 1 Z3 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 2 Z 2 FPG erlassen (Spruchpunkt III.), erneut gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung in den Herkunftsstaat Nigeria gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt IV.) Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 FPG werde gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von 9 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt V). Einer Beschwerde gegen diese Entscheidung werde gemäß § 18 Abs. 1 Z 2 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt VI). Eine Frist für eine freiwillige Ausreise bestehe gemäß § 55 Abs. 1a FPG nicht (Spruchpunkt VII). (AS 135-206).

5. Der Beschwerdeführer hat gegen den am 08.03.2019 seiner Rechtsvertretung zugestellten Bescheid (AS 217) am 04.04.2019 fristgerecht Beschwerde erhoben (AS 223-227).

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Mit ursprünglichen Bescheid vom 20.07.2017 wurde über die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten, über die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten und über einen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen negativ abgesprochen. Die Abschiebung in den Irak wurde für zulässig erklärt und gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung mit einer Frist zur Ausreise von 14 Tagen ab Rechtskraft erlassen.

1.2. Das Beschwerdeverfahren über die Beschwerde gegen diesen Bescheid ist zum derzeitigen Zeitpunkt noch beim Bundesverwaltungsgericht anhängig, und somit nicht in Rechtskraft erwachsen.

1.3. Mit dem angefochtenen Abänderungsbescheid vom 27.02.2019 wurde gegen den Beschwerdeführer zusätzlich ein auf die Dauer von 9 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen, sowie der sofortige Vollzug der Rückkehrentscheidung durch den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung ermöglicht.

2. Beweisaufnahme und Beweiswürdigung

2.1. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Einsicht in die dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Auszüge aus dem Verwaltungsverfahrensakt, aus denen sich auch der unter I. dargelegte Verfahrensgang ergibt.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig.

3.2. zur ersatzlosen Behebung des bekämpften Bescheides:

3.2.1. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass Ziel und Zweck der Regelung des § 68 AVG ist, die Bestandskraft von Bescheiden zu schützen (Kopp, ZfV 1977, 390). Anders ausgedrückt: eine Aufhebung oder Abänderung des Bescheides durch die Verwaltungsbehörde - insbesondere der im Spruch des Bescheides getroffenen normativen Anordnung - außerhalb des Rechtsmittelverfahrens nur unter bestimmten, vom Gesetz eng begrenzten Voraussetzungen zuzulassen. Die Anwendbarkeit des § 68 AVG setzt nach hA gemäß seinem Abs 1 weiterhin, daran hat die AVG-Nov BGBl I 2013/33 nichts geändert, das Vorliegen eines "der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides" voraus. Dies hat sich mit der Einführung der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit dahingehend geändert, dass nun unter formeller Rechtskraft die Unanfechtbarkeit des Bescheides nicht nur mit ordentlichen Rechtsmitteln iSd AVG, sondern auch mit Beschwerde (Vorlageantrag gem § 15 VwGVG) an das VwG zu verstehen ist (Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht5 Rz 558; Leeb, Änderung 132 f; Palmstorfer/Reitshammer, ZÖR 2014, 362; Raschauer, Auswirkungen 240 f; Stolzlechner in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler, Betriebsanlage4 Rz 359; Unterpertinger, ÖJZ 2013, 998 ff; vgl auch Kolonovits/Muzak/Stöger10 Rz 453/1, welche zwischen formeller Rechtskraft im engeren Sinn [Unanfechtbarkeit mit verwaltungsinternen ordentlichen Rechtsmitteln] und im weiteren Sinn [Unanfechtbarkeit mit Beschwerde an ein VwG] unterscheiden).

§ 68 AVG stellt nicht auf die formelle Rechtskraft von Bescheiden ab, sondern macht seine Anwendbarkeit ausschließlich davon abhängig, dass der Bescheid der Berufung (gemeint sind alle im AVG geregelten ordentlichen Rechtsmittel) nicht oder nicht mehr unterliegt. Die Anhängigkeit einer zulässigen Beschwerde vor dem Verwaltungsgericht steht einer Anwendung des § 68 Abs. 2 AVG nicht entgegen (vgl. VwGH 16.11.2015, Ra 2015/12/0029; vgl. auch Hengstschläger/Leeb, AVG § 68 Rz 8, 9). Dass der Gesetzgeber eine gebotene Anpassung der Norm schlicht übersehen hat, ist ein Argument, das im Zuge der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 - angesichts der zahlreich zu adaptierenden Regelungen - häufig verfängt, bei § 68 AVG ist dies aber gerade nicht der Fall. Der Gesetzgeber hat diese Bestimmung nämlich im Zuge der Reform adaptiert: Er hat die Unabhängigen Verwaltungssenate aus dem Normtext gestrichen, die Bestimmung im Übrigen aber unverändert gelassen. Zugleich hat er - mit dem Verwaltungsgerichtsbarkeits-Anpassungsgesetz 2013 - zahlreiche andere Bestimmungen im AVG und VStG an das neue Rechtsschutzsystem angepasst. All dies spricht letztlich gegen eine Lücke und vielmehr dafür, dass der Gesetzgeber es in § 68 AVG eben (bewusst) bei der Berufung belassen wollte. (vgl. auch Khakzadeh-Leiler, Die amtswegige Abänderung und Aufhebung von Bescheiden - neue Rechtsfragen, ZfV 2018). Daraus folgt, dass der Verwaltungsbehörde bereits mit Erlassung des Bescheids die Möglichkeit offensteht, nach § 68 AVG vorzugehen; da bereits zu diesem Zeitpunkt der Bescheid nämlich - abgesehen von Teilen der Gemeindeselbstverwaltung - keiner Berufung mehr unterliegt.

Dies bedeutet, dass Bescheide, die nur noch mit Beschwerde an das VwG bekämpft werden können und gegen die ein im AVG vorgesehenes ordentliches Rechtsmittel iSd § 68 Abs 1 AVG nicht mehr zur Verfügung steht, gemäß § 68 AVG von Amts wegen aufgehoben oder abgeändert werden können. Die Möglichkeit sowie die Anhängigkeit einer zulässigen Beschwerde beim VwG stehen der Anwendung des § 68 AVG grundsätzlich nicht entgegen.

Dem Wortlaut nach käme eine amtswegige Aufhebung oder Abänderung von der Berufung nicht (mehr) unterliegenden Bescheiden nach § 68 Abs 2 AVG nur für rein belastende Bescheide, eben solche, "aus denen niemandem ein Recht erwachsen ist", in Betracht. Der VwGH vertritt allerdings in stRsp über den Wortlaut des § 68 Abs 2 AVG hinausgehend die Auffassung, dass es letztendlich nicht darauf ankommt, ob der abzuändernde Bescheid selbst begünstigende oder belastende Wirkung hat. Ausschlaggebend für die Anwendbarkeit des § 68 Abs 2 AVG ist der Effekt der Aufhebung oder Abänderung. Wirkt sie zugunsten der Partei(en), ist sie in verfahrensrechtlicher Hinsicht nach § 68 Abs 2 AVG stets zulässig, gleichgültig, ob der Partei aus dem Bescheid ein Recht erwachsen ist oder nicht (vgl VfGH 21.2.2014, B 1512/2011). Belastende Abänderungen von der Berufung nicht (mehr) unterliegenden Bescheiden können nicht auf § 68 Abs 2 AVG gestützt werden (vgl VwGH 27. 5. 2014, 2011/10/0197), auch dann nicht, wenn es sich um Bescheide handelt, aus denen niemandem ein Recht erwachsen ist (vgl VwSlg 1293 A/1950; 17. 5.2001, 2001/07/0034; ferner Antoniolli/Koja 581; Hengstschläger, Die Verwaltung 1979, 347 f; Kolonovits/Muzak/Stöger10 Rz 654; Raschauer, Rechtskraftdurchbrechungen 289; Thienel/Schulev-Steindl5 302). Der VwGH beruft sich bei seiner den Wortlaut des § 68 Abs 2 AVG ergänzenden bzw berichtigenden Interpretation auf den "Sinn der Vorschrift" im "Zusammenhang mit den übrigen Bestimmungen dieser Gesetzesstelle" (VwSlg 4187 A/1956) sowie auf das dem Gleichheitssatz innewohnende Sachlichkeitsgebot (VwSlg 9875 A/1979) (Hengstschläger/Leeb, AVG, § 68 Rz 81).

Im Ergebnis vertritt der VwGH den Standpunkt, dass es unmaßgeblich ist, ob es sich um einen begünstigenden oder belastenden Bescheid handelt, die Behörde aber von der ihr in § 68 Abs 2 AVG eingeräumten Möglichkeit nur dann Gebrauch machen darf, wenn damit keine Verschlechterung der Rechtsstellung einer Partei verbunden ist, weshalb eine Vorgangsweise, durch welche die Rechtslage - nicht sonstige Umstände - ungünstiger als durch den ursprünglichen, aufgehobenen oder abgeänderten Bescheid gestaltet wird, nicht auf § 68 Abs 2 AVG gestützt werden kann (VwSlg 1293 A/1950; VwGH 20.3.1996, 95/21/0369; VwGH 24.2.2005, 2004/11/0215).

3.2.2. Ausgehend von dieser Rechtslage erweist sich der angefochtene Bescheid als rechtswidrig.

3.2.3. Gegen den Beschwerdeführer wurde mit dem angefochtenen Abänderungsbescheid ein auf die Dauer von 9 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen, sowie der sofortige Vollzug der Abschiebung durch den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung ermöglicht.

3.2.4. Dies stellt in Bezug auf die im ursprünglichen Bescheid bereits bestehende aber mangels Rechtskraft nicht vollziehbare Rückkehrentscheidung zweifellos eine Verschlechterung seiner Rechtsstellung im offenen Beschwerdeverfahren dar, zumal der Abänderungsbescheid nunmehr eine sofortige Abschiebung während eines offenen Asylverfahrens ermöglichen würde.

3.2.5. Damit ergibt sich aber für den Beschwerdeführer eine weitaus ungünstigere Rechtslage als durch den ursprünglichen Bescheid, was einen Abänderungsbescheid gemäß § 68 Abs. 2 AVG unzulässig macht (vgl. VwGH 09.09.2016, 2013/12/0196 mwN), weshalb der bekämpfte Bescheid spruchgemäß aufzuheben ist.

4. Entfall der mündlichen Verhandlung

Eine Verhandlung kann entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist (§ 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG). Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen (§ 24 Abs.4 VwGVG).

Aufgrund der Behebung des angefochtenen Bescheides konnte eine Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen.

III. ad B) Unzulässigkeit der Revision

Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist zu begründen (§ 25a Abs. 1 VwGG). Die Revision ist (mit einer hier nicht zum Tragen kommenden Ausnahme) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (Art. 133 Abs. 4 B-VG).

Die gegenständliche Entscheidung stützt sich auf eine umfangreiche und einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 68 Abs. 2 AVG und weicht von dieser auch nicht ab. Zum Verbot der Verschlechterung vgl. VwGH 09.09.2016, 2013/12/0196; 27.05.2014, 2011/10/0197; 24.02.2005, 2004/11/0215 jeweils mwN. Der Entfall der mündlichen Verhandlung ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz und es ergeben sich auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage, so dass insgesamt die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht vorliegen.