TE Bvwg Erkenntnis 2019/7/2 G310 2220469-1

G310 2220469-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Gaby WALTNER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geboren am XXXX, StA. Rumänien, vertreten durch die Diakonie-Flüchtlingsdienst gem. GmbH, ARGE Rechtsberatung, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 27.05.2019, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A) Der Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung

zuzuerkennen, wird als unzulässig zurückgewiesen.

B) Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid

ersatzlos behoben.

C) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (BF) wurde im Bundesgebiet mehrmals strafgerichtlich verurteilt. Zuletzt wurde gegen ihn mit dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX vom XXXX.01.2019, XXXX, eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 12 Monaten verhängt.

Am 11.04.2019 wurde der BF zwecks Prüfung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) niederschriftlich einvernommen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs 1 und 2 FPG ein fünfjähriges Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 70 Abs 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt (Spruchpunkt II.) und einer Beschwerde dagegen gemäß § 18 Abs 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.). Das Aufenthaltsverbot wurde im Wesentlichen mit den strafgerichtlichen Verurteilungen und einem durchgehenden Inlandsaufenthalt seit 2007 begründet. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbots sei notwendig, da der BF kein Interesse daran habe, die Gesetze Österreichs zu respektieren. Sein bisheriger Aufenthalt beeinträchtige die Sicherheit für Person, Eigentum und sozialem Frieden maßgeblich. Das gezeigte Verhalten sei erst vor kurzem gesetzt worden und sei aufgrund seiner wirtschaftlichen Situation mit einer Fortsetzung zu rechnen. Es müsse daher von einer aktuellen, gegenwärtigen Gefahr gesprochen werden.

Mit Beschluss des Landesgerichts XXXX vom XXXX.06.2019, XXXX, wurde festgelegt, dass dem BF nach Verbüßung von acht Monaten Freiheitsstrafe der Rest der Strafe von vier Monaten nachgesehen und er am XXXX.07.2019 bedingt entlassen wird. Die Probezeit beläuft sich auf drei Jahre.

Gegen den oben angeführten Bescheid des BFA richtet sich die Beschwerde mit den Anträgen auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, den Bescheid ersatzlos zu beheben, auf Durchführung einer Beschwerdeverhandlung, in eventu die Dauer des Aufenthaltsverbotes herabzusetzen bzw. den angefochtenen Bescheid zu beheben und zur neuerlichen Entscheidung an das BFA zurückzuverweisen. Die Beschwerde wird zusammengefasst damit gegründet, dass sich der BF seit 2005 im Bundesgebiet aufhalte, weswegen sein Verhalten die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährden müsse, was nicht zutreffe. Zudem pflege der BF regelmäßigen Kontakt zu seiner in Österreich geborenen Tochter, zu welcher eine sehr enge Beziehung bestehe. Der BF spreche sehr gut Deutsch und verfüge über ein großes soziales Netzwerk. Der BF bereue seine Straftaten, möchte nach der Haftentlassung einer geregelten Arbeit nachgehen und sich um seine Tochter kümmern. Neben dem strafrechtlichen Fehlverhalten des BF hätte das BFA auch sein persönliches Verhalten berücksichtigen müssen.

Das BFA legte die Beschwerde samt den Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor, wo sie am 27.06.2019 einlangten.

Feststellungen:

Der BF hält sich seit November 2005 kontinuierlich im Bundesgebiet auf und wurde ihm am XXXX.03.2012 eine Anmeldebescheinigung als Arbeitnehmer ausgestellt. Er spricht Rumänisch und Deutsch. Der BF ist ledig und hat eine minderjährige Tochter, die er einmal im Monat besucht. Auf freiwilliger Basis gibt er ihr Geld, Alimente bezahlt er keine.

Zuletzt war er 2015 bei einer Reinigungsfirma beschäftigt, davor ging er von 2009 bis 2012 immer wieder einer Beschäftigung nach. Dazwischen bezog er bis zu seiner Inhaftierung am XXXX.11.2018 Arbeitslosengeld und Notstandshilfe bzw. Überbrückungshilfe.

Der BF wurde im Bundesgebiet fünf Mal strafgerichtlich verurteilt, wobei einmal eine Zusatzstrafe gemäß §§ 31, 40 StGB verhängt wurde, sodass vier Vorstrafen vorliegen. Vom Bezirksgericht XXXX wurde mit dem Urteil vom XXXX.08.2012, XXXX, wegen der Vergehen der Sachbeschädigung und der Körperverletzung (§§ 125 und 83 Abs 1 StGB) eine Geldstrafe verhängt, die im Juni 2013 vollzogen war.

Mit dem Urteil des Bezirksgerichts XXXX vom XXXX.08.2013, XXXX, wurde wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls fahrlässigen Körperverletzung nach §§ 15, 127 StGB wiederum eine Geldstrafe verhängt, die im Februar 2014 vollzogen war.

Mit dem Urteil des Bezirksgerichts XXXX vom XXXX.04.2016, XXXX, wurde wegen des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB abermals eine Geldstrafe verhängt, die im Oktober 2016 vollzogen war.

Mit dem Urteil des Bezirksgerichts XXXX vom XXXX.06.2012, XXXX, wurde wegen des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB eine Geldstrafe als Zusatzstrafe dazu verhängt, die ebenfalls im Oktober 2016 vollzogen war.

Zuletzt wurde der BF mit dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX vom XXXX.01.2019 wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls, teilweise durch Einbruch gemäß §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 1 StGB, zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwölf Monaten verurteilt. Der Verurteilung liegt zugrunde, dass der BF jeweils in XXXX im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) teilweise durch Einbruch fremde bewegliche Sachen, mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wegzunehmen versucht hat, und war im Mai 2018 Kaffee und mehrere diverse Lebensmittel im Wert von insgesamt EUR 201,30, indem er die Eingangstür eines Lebensmittelmarktes öffnete, so dass die abgesondert verfolgte Mittäterin mit der in zwei Einkaufstaschen verstaute Ware das Geschäft ohne zu bezahlen verlassen hätte können, sowie im November 2018 mit einem abgesondert verfolgten Mittäter durch Einbruch in ein unbewohntes Wohnhaus, indem beide das Badezimmerfenster zum Wohnhaus aufbrachen, sich auf diese Weise Zutritt verschafften, das Haus nach Wertgegenständen durchsuchten und diverses Besteck, Kerzenständer, Bilder, Münzen und Schmuck sowie einen Teil eines Tresors in einem EUR 5.000,-- nicht übersteigenden Wert an sich nahmen, wobei es beim Versuch blieb, da sie bei der Begehung durch die Polizeiintervention gestört wurden. Bei der Strafzumessung wurden das Geständnis und dass es beim Versuch geblieben ist als mildernd gewertet. Erschwerend wirkten sich die einschlägigen Vorstrafen sowie dass zwei Angriffe gesetzt wurden aus.

Die nach Verbüßung eines Strafteils von acht Monaten mit Beschluss des Landesgerichts XXXX vom XXXX.06.2019, XXXX, ausgesprochene bedingte Entlassung wurde damit begründet, dass die Führung des BF in der Justizanstalt der Hausordnung entspricht. Er ist als Hausarbeiter eingesetzt und erbringt eine zufriedenstellende Arbeitsleistung. Eine Unterkunft in Rumänien ist nach seiner Entlassung gesichert, ein Arbeitsplatz ist nicht in Aussicht. Die Staatsanwaltschaft XXXX gab eine zustimmende Stellungnahme ab, die Leitung der Justizanstalt sprach sich nicht gegen eine bedingte Entlassung aus. Trotz der vier Vorstrafen, wovon drei einschlägig sind, sprechen keine spezialpräventiven Gründe gegen eine bedingte Entlassung, da sich der BF im Erstvollzug befindet und es sich nur um ein Vergehen handelte.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des Gerichtsakts des BVwG im Zusammenhang mit dem Vorbringen des BF anlässlich seiner Einvernahme und in der Beschwerde.

Die Feststellungen zur Identität des BF und zu seinen persönlichen Verhältnissen beruhen auf seinen entsprechenden Angaben.

Der durchgehende Aufenthalt des BF im Bundesgebiet ergibt sich aus seinen Angaben dazu, die durch die Wohnsitzmeldungen laut dem Zentralen Melderegister sowie die im Versicherungsdatenauszug dokumentierten Beschäftigungsverhältnisse im Inland und die Zeiten des Bezugs von Arbeitslosengeld, Notstandshilfe bzw. Überbrückungshilfe untermauert werden. Daraus ergibt sich ein im Großen und Ganzen kontinuierlicher Inlandsaufenthalt des BF seit 2005. Die Anmeldebescheinigung ist im Fremdenregister ersichtlich.

Rumänischkenntnisse sind aufgrund der Herkunft des BF plausibel, zumal der Hauptverhandlung am XXXX.01.2019 eine Rumänischdolmetscherin beigezogen wurde. Die von ihm behaupteten Deutschkenntnisse können aufgrund des langjährigen Aufenthalts, seinen Angaben in der Einvernahme und der Erwerbstätigkeit im Inland festgestellt werden.

Der Familienstand des BF ergibt sich aus seinen Angaben.

Die Feststellungen zur Arbeitsfähigkeit und zum Gesundheitszustand des BF beruhen darauf, dass er in der Justizanstalt als Hausarbeiter tätig ist und keine Hinweise auf erhebliche gesundheitliche Probleme hervorgekommen sind.

Die strafgerichtlichen Verurteilungen des BF und die zugrundeliegenden Taten werden anhand des im Akt aufliegenden Strafurteils und des Strafregisters festgestellt, aus dem auch die festgestellten Vollzugsdaten hervorgehen.

Es gibt keine Indizien für weitere strafrechtliche Verurteilungen des BF oder andere Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, zumal keine Verwaltungsübertretungen festgestellt werden konnten.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Aufgrund der in § 18 Abs 5 BFA-VG ausdrücklich angeordneten amtswegigen Prüfung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch das BVwG ist der Antrag des BF, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, weder notwendig noch zulässig und daher zurückzuweisen.

Zu Spruchteil B):

Als Staatsangehöriger von Rumänien ist der BF EWR-Bürger iSd § 2 Abs 4 Z 8 FPG.

Gemäß § 67 Abs 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet ist. Das Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können diese Maßnahmen nicht ohne weiteres begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen EWR-Bürger, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Gemäß § 67 Abs 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden. Bei einer besonders schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit (so etwa, wenn der EWR-Bürger zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren verurteilt wurde), kann das Aufenthaltsverbot gemäß § 67 Abs 3 FPG auch unbefristet erlassen werden.

Bei Erlassung eines Aufenthaltsverbots ist eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose zu erstellen, bei der das Gesamtverhalten des Betroffenen in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen ist, ob und im Hinblick auf welche Umstände die maßgebliche Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache einer Verurteilung oder Bestrafung, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das "persönliche Verhalten" abzustellen ist und strafgerichtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können (VwGH 19.02.2014, 2013/22/0309).

Gemäß Art 28 Abs 3 lit a Freizügigkeitsrichtlinie (§ 2 Abs 4 Z 18 FPG) darf gegen Unionsbürger, die ihren Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat hatten, eine Ausweisung nicht verfügt werden, es sei denn, die Entscheidung beruht auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten festgelegt wurden. Nach dem Erwägungsgrund 24 dieser Richtlinie sollte gegen Unionsbürger, die sich viele Jahre im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufgehalten haben, nur unter außergewöhnlichen Umständen aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit eine Ausweisung verfügt werden.

Mit der Bestimmung des § 67 Abs 1 fünfter Satz FPG soll Art. 28 Abs 3 lit. a der Freizügigkeitsrichtlinie umgesetzt werden. Hierzu judizierte der EuGH bereits, dass hierauf gestützte Maßnahmen auf "außergewöhnliche Umstände" begrenzt sein sollten; es sei vorausgesetzt, dass die vom Betroffenen ausgehende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit einen "besonders hohen Schweregrad" aufweise, was etwa bei bandenmäßigem Handeln mit Betäubungsmitteln der Fall sein könne (vgl. VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/02148 mit Verweis auf EuGH (Große Kammer) 23.11.2010, Tsakouridis, C-145/09, insbesondere Rn. 40, 41 und 49 ff; daran anknüpfend auch EuGH (Große Kammer) 22.5.2012, P.I., C-348/09, Rn. 19 und 20 sowie Rn. 28, wo überdies - im Zusammenhang mit sexuellem Missbrauch eines Kindes, der zu einer siebeneinhalbjährigen Freiheitsstrafe geführt hatte - darauf hingewiesen wurde, dass es "besonders schwerwiegende(r) Merkmale" bedarf).

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt ergibt Folgendes:

Da sich der BF schon mehr als zehn Jahre kontinuierlich in Österreich aufhält, ist der qualifizierte Gefährdungsmaßstab des § 67 Abs 1 fünfter Satz FPG (Art 28 Abs 3 lit a Freizügigkeitsrichtlinie) heranzuziehen.

Die Art und Schwere der begangenen strafbaren Handlungen zeigen zwar, dass es dem BF jedenfalls zu den Tatzeitpunkten an einer Verbundenheit mit den rechtlich geschützten Werten fehlte. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass er sein strafbares Verhalten zuletzt steigerte. Auch hat er sich durch die Verhängung von unbedingten Geldstrafen nicht von weiterer Delinquenz abhalten lassen. Dennoch darf nicht übersehen werden, dass sich der BF erstmals in Haft befindet und in Kürze bedingt entlassen werden kann. Auch kann bei den vom BF begangenen Straftaten nicht von außergewöhnlichen Umständen mit besonders hohem Schwergerad bzw. von besonders schwerwiegenden Merkmalen gesprochen werden.

Der Gefährdungsmaßstab des § 67 Abs 1 fünfter Satz FPG ("nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich") ist daher trotz der Schwere der Straftaten und dem Umstand, dass der BF wiederholt einschlägig straffällig wurde, nicht erfüllt.

Angesichts dessen kann daher im gegenständlichen Fall nicht von einer nachhaltigen und maßgeblichen Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit der Republik Österreich gemäß § 67 Abs 1 fünfter Satz FPG gesprochen werden.

Da die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen den BF somit nicht vorliegen, ist der angefochtene Bescheid in Stattgebung der Beschwerde zu beheben.

Sollte der BF in Zukunft wieder straffällig werden, wird die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen sie neuerlich zu prüfen sein.

Eine Beschwerdeverhandlung entfällt gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG, weil schon auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Zu Spruchteil C):

Die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose ist im Allgemeinen nicht revisibel (VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0284). Die Revision ist nicht zuzulassen, weil sich das BVwG an bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu lösen war.