TE Bvwg Beschluss 2019/11/28 W120 2224405-2

W120 2224405-2/28Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER als Vorsitzenden, Mag. Tanja Neubauer als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Dr. Annemarie Mille als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite über den Antrag auf Rückerstattung der Pauschalgebühren vom 22. November 2019 von XXXX , vertreten durch die RIHS Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9/3/13, 1010 Wien, betreffend die Vergabe der XXXX , durch die XXXX , vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, beschlossen:

A)

I. Der Antrag, "die entrichteten Pauschalgebühren [...] zur Gänze [...] zurückzuerstatten", wird abgewiesen.

II. Dem Eventualantrag, die Pauschalgebühren "in dem Ausmaß, in dem die tatsächlich entrichteten Pauschalgebühren über jenen Betrag, der für einen Nachprüfungsantrag und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Unterschwellenbereich zu entrichten sind, hinausgehen, zurückzuerstatten", wird entsprochen.

Der Betrag von XXXX wird auf das vom Antragsteller angegebene Konto überwiesen.

B)

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2019 beantragte der Antragsteller, "ein Nachprüfungsverfahren gem. § 78 Abs 2 Z 2 BVergGKonz durchzuführen und gem. § 83 BVergG Konz eine mündliche Verhandlung anzuberaumen; 2. dem Antragsteller gem. § 81 BVergGKonz Einsicht in den Vergabeakt der Antragsgegnerin zu gewähren; sowie 3. die Zuschlagsentscheidung gem. § 91 BVergGKonz für nichtig zu erklären; und jedenfalls 4. die Antragsgegnerin gem. § 85 BVergGKonz zum Ersatz der entrichteten Gebühren zu verpflichten."

Die Anträge betreffen die Vergabe der XXXX , durch die Antragsgegnerin.

2. Am 29. Oktober 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht zu W120 2224405-2/18E den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurück.

3. Mit Schriftsatz vom 22. November 2019 beantragte der Antragsteller die "entrichteten Pauschalgebühren a. zur Gänze, in eventu b. in dem Ausmaß, in dem die tatsächlich entrichteten Pauschalgebühren über jenen Betrag, der für einen Nachprüfungsantrag und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Unterschwellenbereich zu entrichten sind, hinausgehen, zurückzuerstatten."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der obige Verfahrensgang wird festgestellt.

Am XXXX , befindet sich eine XXXX . An diesem Standort soll ein XXXX bestellt werden. Es wurde dazu keine Ausschreibung oder Kundmachung nach dem TabMG 1996 durchgeführt.

Der Antragsteller bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von XXXX .

Mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2019 nahm die Antragsgegnerin Stellung und führte aus, dass eine befristete Vergabe für 5 Monate geplant wäre. Auf Basis des am Standort im Vorjahr erzielten jährlichen XXXX umsatzes betrage der auf 5 Monate umgelegte XXXX warenumsatz rund XXXX - ( XXXX Jahresbruttoumsatz abzüglich XXXX Umsatzsteuer und XXXX XXXX steuer, davon 5/12).

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus dem Akteninhalt.

Die Feststellung, dass keine Ausschreibung oder Kundmachung nach dem TabMG 1996 durchgeführt wurde, ergibt sich aus der Seite 4 der Stellungnahme der Antragsgegnerin.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes - BVwGG, BGBl I 2013/10, idgF lauten:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist."

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I 2013/33, idgF lauten:

"Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) ...

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) ...

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse."

3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Konzessionsverträgen (Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 - BVergGKonz 2018), BGBl I 2018/65, idgF lauten:

"Anwendbarkeit von Bestimmungen des BVergG 2018

§ 76. Das 1. Hauptstück des 4. Teiles des BVergG 2018 gilt auch für Rechtsschutzverfahren gemäß diesem Bundesgesetz.

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 77. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden."

3.1.4 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 - BVergG 2018), BGBl I 2018/65, idgF lauten:

"4. Teil

Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht

1. Hauptstück

Zuständigkeit, fachkundige Laienrichter, Ausschluss und Ablehnung

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) ..."

3.2 Zu Spruchpunkt A)

3.2.1 Der Antragsteller hat die Pauschalgebühr für einen Nachprüfungsantrag und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der Höhe von XXXX bezahlt.

3.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht wies den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurück. Die Antragsgegnerin ging von einem auf 5 Monate umgelegten XXXX warenumsatz von rund XXXX aus. Vor diesem Hintergrund beträgt die zu entrichtende Pauschalgebühr XXXX für eine Bau und Dienstleistungskonzession im Unterschwellenbereich, weshalb dem Antragsteller ein Betrag in der Höhe von XXXX zurückzuerstatten ist.

Aus § 1 der BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 ergibt sich, dass die Pauschalgebühr für Bau- und Dienstleistungskonzessionen im Unterschwellenbereich EUR 3.241,-- beträgt. Gemäß § 84 Abs 1 Z 4 BVergGKonz 2018 ist für Anträge gemäß § 94 Abs 1 BVergGKonz 2018 eine Gebühr in Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

Das Mehrbegehren ist abzuweisen. Aus den Gesetzesmaterialien zu § 84 BVergGKonz 2018

(ErläutRV 69 BlgNR 26. GP 257) sowie auch zu § 340 BVergG 2018 ergibt sich, dass die Gebühr nach § 84 BVergGKonz 2018 und nach § 340 BVergG 2018 auch dann zu entrichten ist, "wenn sich der - auf eine der genannten Bestimmungen gestützte - Antrag in weiterer Folge als unzulässig erweist oder wenn er in weiterer Folge zurückgezogen wird; es handelt sich um eine Pauschalgebühr, die den durchschnittlichen Aufwand der Geschäftsbehandlung abdecken soll, sodass es sachlich gerechtfertigt ist, auch in diesen Fällen - in denen der Aufwand vielleicht etwas geringer ist - eine Gebührenpflicht vorzusehen."

Mit dem verfahrenseinleitenden Antrag wurde die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie eine einstweilige Verfügung beantragt. Der Antrag stützte sich daher auf die in § 84 BVergGKonz 2018 angeführten Bestimmungen der §§ 86 Abs 1 und 94 Abs 1 BVergGKonz 2018. Die Pauschalgebühr ist daher zu entrichten.

3.3 Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn dieser von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 28.02.2018, Ro 2017/04/0120).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die Rechtslage ist eindeutig und die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur.