TE Bvwg Beschluss 2020/2/4 W131 2227672-1

W131 2227672-1/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter iZm dem Nachprüfungsverfahren zur Anfechtung der Aufforderung zur Angebotsabgabe betreffend das Vergabeverfahren der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung, mit der Bezeichnung "Verhandlungsverfahren "Feldstiefel (Rahmenabrufvertrag) für die Jahre 2020 bis 2022 (Option 2023 und 2024)" - BMLV-interne GZ E90037/1/00-00-KA/2020" aufgrund des Antrags der anwaltlich vertretenen Antragstellerin XXXX (ASt) vom (protokolliert) 21.01.2020 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (eV),"Der Auftraggeberin werde bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagt, die Angebote zu öffnen. In eventu: Das Bundesverwaltungsgericht möge bis zur rechtskräftigen Entscheidung die Angebotsfrist auszusetzen.", folgenden Beschluss:

A)

Der Republik Österreich (Bund) ist es hiermit untersagt, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens betreffend die Anfechtung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, längstens aber bis zum Ablauf des 03.03.2020 die Angebote im Vergabeverfahren "Verhandlungsverfahren "Feldstiefel (Rahmenabrufvertrag) für die Jahre 2020 bis 2022 (Option 2023 und 2024)" - BMLV-interne GZ E90037/1/00-00-KA/2020" zu öffnen.

Das darüber hinausgehende Mehr- und Eventualbegehren wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

In dem im Entscheidungskopf ersichtlichen Vergabeverfahren soll derzeit der ebendort bezeichnete Rahmeabrufvertrag abgeschlossen werden, wobei die Auftraggeberseite neben mehreren Berichtigungen der Angebotsunterlagen in diesem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durch einen zentralen öffentlichen Auftraggeber die Angebotsfrist mittlerweile bis 28.02.2020 verlängert hat - Mitteilung der Finanzprokuratur vom 04.02.2020.

Die Antragstellerin veranlasste die Protokollierung ihrer Rechtsschutzanträge per 21.01.2020 und hat iZm diesem Vergabeverffahren nach einem Verbesserungsuaftrag rücksichtlich der Pauschalgebühren bei einem geschätzten Auftragswert iHv weit mehr als 3 Mio Euro durch einen Auftraggeber iSv Anhang III zum BVergG 2018 bereits 19.440 Euro an Pauschalgebühren bezahlt und damit rechtlich vorwegnehmend bereits die aus hG Sicht erforderlichen und geschuldeten Pauschalgebühren bezahlt, um nicht bereits deshalb wegen § 344 Abs 2 Z 3 oder 350 Abs 7 BVergG 2018 zurückgewiesen zu werden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (samt Besweiswürdigung)

Der Verfahrensgang wird als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt; und ergibt sich dieser aus dem Inhalt der Verfahrensakten W131 2227672-1, -2 und -3.

Dz ist gerichtnotorisch nicht ersichtlich, dass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren länger als bis zum Ablauf des 03.03.2020 als dem Ende der sechswöchigen Entscheidungsfrist gemäß § 348 BVergG 2018 dauern sollte; und ist umgekehrt die rechtserhebliche Interessenslage betreffend die eV für die Zeit nach dem 03.03.2020 noch nicht abschätzbar.

2. Zulässigkeit des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

2.1. Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 (= BVergG) zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Abschluss des Vertrags befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Aufforderung zur Angebotslegung - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2018 (=BVergG) unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG ist somit nicht gegeben.

2.2. Die Rechtsschutzanträge der ASt erfüllen - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen, zumal effektiver Rechtsschutz gemäß der RL 89/665/EWG zu gewährleisten ist.

3. Inhaltlich zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 350 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 351 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 351 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint daher (insb mangels gegenläufig konkretisierter Auftraggeberinteressen) ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben, da mit der Untersagung der Angebotseröffnung ein Voranschreiten im Vergabeverfahren im Rahmen des gelindesten zum Ziel führendsten Sicherungsmittels verhindert wird. Die AG - Seite hat gegen diese begehrte Sichwerungsmaßnahme nichts Substantiiertes vorgebracht, sondern zwischenzeitig auch die Angebotsfrist bis zum 28.02.2020 verlängert. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Mangels Erkenntbarkeit der rechtserheblichen Intereressenslage für die Zeit nach dem 3.3.2020 als dem Ende der gesetzlichen Entscheidungsfrist für den Nachprüfugnsantrag war die Untersagung vorläufig mit dem 3.3.2020 zu befristen.

Wegen der derzeit teilweisen Nichtstattgabe verbleibt zusätzlich noch auszuführen, dass an der zusätzlich eventualiter begehrten Aussetzung der Angebotsfrist derzeit noch kein rechtserhebliches Sicherungsinteresse erkannt werden konnte, nachdem die Angebotsfrist ohnehin bereits bis 28.02.2020 verlängert wurde.

B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision war gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zuzulassen, weil die gegenständliche Entscheidung eine Einzelfallentscheidung vor dem Hintergrund einer tatasachenmäßigen Interessensabwägung in diesem spezielle Einzelfall darstellt, ohne dass insoweit grundsätzliche Rechtsfragen aufgeworfen wurden.