TE Bvwg Beschluss 2019/9/21 W273 2223161-3

W273 2223161-3/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Dr. Isabel FUNK-LEISCH als Einzelrichterin über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr der XXXX , XXXX , vertreten durch Huber Berchtold Rechtsanwälte OG, Getreidemarkt 14, 1010 Wien betreffend das Vergabeverfahren "Vorbereitende Maßnahmen VMIS 2.0 im Bereich der VMZ Wien", Referenznummer 2019/PROVIA ID-Nr. 34952 der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien:

A)

Der Antrag der XXXX , "das Bundesverwaltungsgericht möge die Auftraggeberin dazu verpflichten, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen der Rechtsvertreterin der Antragstellerin zu ersetzen" wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 06.09.2019 beantragte die XXXX (im Folgenden "Antragstellerin") die Ausscheidensentscheidung vom 27.08.2019 und die Zuschlagsentscheidung vom 02.09.2019 wegen Rechtswidrigkeit für nichtig zu erklären, Akteneinsicht in den Vergabeakt zu gewähren, das Angebot der Antragstellerin und alle Teile des Vergabeakts, die sich auf ihr Angebot beziehen, von der Akteneinsicht durch allfällige weitere Parteien des Nachprüfungsverfahrens auszunehmen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und die Auftraggeberin dazu zu verpflichten, der Antragstellerin die Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die Antragstellerin verband ihre Anträge mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Gegenstand der Anträge ist das Vergabeverfahren "Vorbereitende Maßnahmen VMIS 2.0 im Bereich der VMZ Wien", Referenznummer 2019/PROVIA ID-Nr. 34952 (im Folgenden "das Vergabeverfahren") der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (im Folgenden "Auftraggeberin"), vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien als vergebende Stelle.

2. Am 13.09.2019 erließ das Bundesverwaltungsgericht zu W273 2223161-1/3E eine einstweilige Verfügung. Darin untersagte es der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens über den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheiden- und der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen.

3. Am 18.10.2019 wies das Bundesverwaltungsgericht zur Geschäftszahl W273 2223161-2 den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung ab und den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurück.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen:

1.1. Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (ASFINAG) schrieb unter der Bezeichnung "vorbereitende Maßnahmen für VMIS 2.0 im Bereich der VMZ Wien" IT-Dienstleistungen aus. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens erfolgte am 16.07.2019 zu GZ: 2019/S 116-284911 in der elektronischen Version des Supplements zum Amtsblatt der europäischen Union. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR XXXX Die Auftraggeberin führte ein offenes Verfahren zum Abschluss eines Dienstleistungsauftrags im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durch (Vergabeakt im Verfahren zu W273 2223161-2).

1.2. Die Antragstellerin legte ein Angebot, welches von der Auftraggeberin mit Ausscheidensentscheidung vom 26.07.2019, an die Antragstellerin versendet am 27.08.2019, ausgeschieden wurde (Vergabeakt im Verfahren zu W273 2223161-2).

1.3. Am 02.09.2019 veröffentlichte die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung (Vergabeakt im Verfahren zu W273 2223161-2).

1.4. Die Antragstellerin beantragte mit Schriftsatz vom 06.09.2019 beim Bundesverwaltungsgericht die Ausscheidensentscheidung vom 27.08.2019 und die Zuschlagsentscheidung vom 02.09.2019 wegen Rechtswidrigkeit für nichtig zu erklären, Akteneinsicht in den Vergabeakt zu gewähren, das Angebot der Antragstellerin und alle Teile des Vergabeakts, die sich auf ihr Angebot beziehen, von der Akteneinsicht durch allfällige weitere Parteien des Nachprüfungsverfahrens auszunehmen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und die Auftraggeberin dazu zu verpflichten, der Antragstellerin die Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die Antragstellerin verband ihre Anträge mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Antrag der Antragstellerin).

1.5. Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in Höhe von EUR XXXX (Vergabeakt).

1.6. Am 13.09.2019 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Geschäftszahl W273 2223161-1/3E eine einstweilige Verfügung. Darin untersagte es der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens über den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidens- und der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen.

1.7. Am 18.10.2019 wies das Bundesverwaltungsgericht zur Geschäftszahl W 273 2223161-2 den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung ab und den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurück.

2. Beweiswürdigung

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen bzw. aus den zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zu den genannten Geschäftszahlen. Diese sind Akten des Bundesverwaltungsgerichts. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf. Die zitierten Verfahrensakten sind den Verfahrensparteien bekannt, weil sie Parteien dieser Verfahren waren.

3. Rechtliche Beurteilung

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 328 Abs 1 Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 - BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327 BVergG 2018, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über den oben wiedergegebenen Antrag auf Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren zu entscheiden. Somit liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A) Abweisung des Antrages auf Ersatz der Pauschalgebühr

1.1. Gemäß § 340 Abs 1 Z 1 Bundesvergabegesetz 2018, BGBl I Nr. 65/2018 (BVergG 2018) hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 342 Abs 1, 350 Abs 1 und 353 Abs 1 und 2 BVergG 2018 jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten, welche gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten ist (siehe BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018, BGBl II Nr 212/2018 - BVwG-PauschalGebV).

Gemäß § 341 Abs 1 BVergG 2018 hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 BVergG 2018 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht nur dann, wenn (1) dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und (2) dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 341 Abs 3 BVergG 2018 spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

1.2. Die Antragstellerin hat die geschuldete Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in entsprechender Höhe nachweislich entrichtet (§ 340 Abs 1 Z 1, 3 und 4 BVergG 2018 iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe - Dienstleistungsaufträge im Oberschwellenbereich) und beantragte deren Ersatz durch den Auftraggeber.

1.3. Das Bundesverwaltungsgericht wies den Nachprüfungsantrag mit Erkenntnis und Beschluss vom 18.10.2019, W273 2223161-2/25E, ab bzw. zurück. Die Antragstellerin hat somit im Hauptverfahren über die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausscheidens- und der Zuschlagsentscheidung weder gänzlich noch teilweise obsiegt. Daher findet der Ersatz der Pauschalgebühr gemäß § 341 Abs 1 und 2 BVergG 2018 weder betreffend den Nachprüfungsantrag noch betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung statt. Der Antrag auf Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin war somit abzuweisen.

Die Entscheidung ergeht innerhalb der Frist des § 341 Abs 3 BVergG 2018.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.