TE Bvwg Beschluss 2019/10/22 W273 2224268-3

W273 2224268-3/5E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Dr. Isabel FUNK-LEISCH als Einzelrichterin über den Antrag der XXXX , vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH, vom 10.10.2019 betreffend das Verfahren "LIFE+ Auenwildnis Wachau: Wachau: Erd- und Brückenausschreibung - Los 1 Erdbau" der via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft mbH, 1120 Wien, Donau-City-Straße 1:

A)

Dem Antrag "auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren" wird stattgegeben.

Die via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft mbH ist schuldig, der XXXX Pauschalgebühren in Höhe von EUR 3.646,13 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 10.10.2019 stellte die XXXX (im Folgenden "die Antragstellerin") einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 30.09.2019 im Vergabeverfahren "LIFE+ Auenwildnis Wachau: Wachau: Erd- und Brückenausschreibung" (im Folgenden auch "das Vergabeverfahren") der via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft mbH, 1120 Wien, Donau-City-Straße 1 (im Folgenden auch "die Auftraggeberin"). Die Antragstellerin beantragte, ihr Akteneinsicht zu gewähren, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und der Auftraggeberin den Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren aufzutragen. Die Antragstellerin verband ihre Anträge mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahren, mit welcher der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlags untersagt werde.

2. Am 10.10.2019 verständigte das Bundesverwaltungsgericht die Auftraggeberin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin,

XXXX (im Folgenden auch "die präsumptive Zuschlagsempfängerin") von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens.

3. Mit Schriftsatz vom 14.10.2019 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Die Auftraggeberin sprach sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus.

4. Mit Schreiben vom 14.10.2019 ersuchte die präsumptive Zuschlagsempfängerin, ihr im Vergabeverfahren Parteistellung einzuräumen und kündigte die Erhebung von Einwendungen binnen 10 Tagen an.

5. Mit Schriftsatz vom 15.10.2019 legte die Auftraggeberin die an alle Bieter im Vergabeverfahren versendete Mitteilung über die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vom 30.09.2019 vor und teilte mit, dass die Antragstellerin damit klaglos gestellt werde.

6. Mit Schriftsatz vom 15.10.2019 teilte die Antragstellerin mit, dass die Auftraggeberin sie durch Zurückziehung der Zuschlagsentscheidung klaglos gestellt habe und zog alle Anträge vom 10.10.2019 mit Ausnahme des Antrages auf Ersatz der Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin zurück. Die Antragstellerin gab eine Kontoverbindung zur Überweisung der entrichteten Mehrbeträge bekannt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1. Mit Bekanntmachung vom 17.06.2019 schrieb die via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft mbH als Auftraggeberin den Auftrag "LIFE+ Auenwildnis Wachau: Erd- und Brückenbauausschreibung" aus. Ausgeschrieben wurde Los 1 - Erdbauarbeiten. Es handelt sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich. Das Vergabeverfahren wurde als offenes Verfahren geführt. Die Angebotsöffnung fand am 18.07.2019 statt. Es wurden fünf Angebote abgegeben, unter anderem von der Antragstellerin (Allgemeine Auskünfte der Auftraggeberin= OZ 5).

2. Am 30.09.2019 wurde über die Plattform XXXX die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der XXXX an alle Bieter bekannt gegeben (Allgemeine Auskünfte der Auftraggeberin= OZ 5).

3. Die Antragstellerin stellte am 10.10.2019 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 30.09.2019. Die Antragstellerin beantragte, ihr Akteneinsicht zu gewähren, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und der Auftraggeberin den Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren aufzutragen. Die Antragstellerin verband ihre Anträge mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, mit welcher der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlags untersagt wird (Antrag auf Nichtigerklärung = OZ 1).

4. Mit Schriftsatz vom 14.10.2019 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren (OZ 5). Die Auftraggeberin sprach sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus.

5. Mit Schreiben von 14.10.2019, versendet an alle Bieter, gab die Auftraggeberin bekannt, die Zuschlagsentscheidung vom 30.09.2019 hinsichtlich Los 1 zurückzuziehen (Beilage ./A zur Urkundenvorlage vom 15.10.2019 = OZ 9).

6. Mit Schreiben vom 15.10.2019 zog die Antragstellerin alle Anträge vom 10.10.2019 mit Ausnahme des Antrages auf Ersatz der Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin zurück.

7. Die Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühren in Höhe von EUR 4.861,50 (Vergabeakt).

8. Mit Beschluss vom 22.10.2019 zu W273 2224268-1 und W273 2224268-2 wurden die Verfahren über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und über den Nachprüfungsantrag eingestellt.

9. Mit Verfügung vom 22.10.2019 wurde die Verrechnungsstelle des Bundesverwaltungsgerichtes beauftragt, einen Betrag in Höhe von EUR 1.215,37 auf ein von der Antragstellerin bekanntgegebenes Konto zurück zu überwiesen (Vergabeakt).

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich jeweils aus den in Klammer genannten Beweismitteln bzw. aus den Verfahrensakten zu W273 2224268-1 und W273 2224268-2. Die Unterlagen wurden von den Verfahrensparteien vorgelegt und von der jeweils anderen Seite weder bestritten noch angezweifelt. Sie sind daher als echt und richtig anzusehen. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2018, BGBl I Nr. 65/2018 (BVergG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über den Antrag auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte ist mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.2. Die für den Gebührenersatz relevanten Bestimmungen des BVergG lauten:

Gebühren

§ 340. (1) Für Anträge gemäß den §§ 342 Abs. 1, 350 Abs. 1 und § 353 Abs. 1 und 2 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

1. Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. Die Gebührensätze sind entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach objektiven Merkmalen abzustufen. Als objektive Merkmale sind insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens, die Tatsache, ob es sich um Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung oder um sonstige gesondert anfechtbare Entscheidungen bzw. ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, heranzuziehen.

...

4. Für Anträge gemäß § 350 Abs. 1 ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

5. Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag gemäß § 342 Abs. 1 oder gemäß § 353 Abs. 1 oder 2 eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag gemäß § 342 Abs. 1 oder gemäß § 353 Abs. 1 oder 2 eine Gebühr in der Höhe von 80% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

6. Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert gemäß den §§ 12 Abs. 1 oder 185 Abs. 1 nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.

7. Wird ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75% der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß Z 5 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuerstatten.

(2) Die Gebührensätze bzw. Gebühren gemäß Z 1 und 2 sowie 4 bis 7 sind kaufmännisch auf ganze Euro zu runden.

Gebührenersatz

§ 341. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und

2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

(3) Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

3.3. Die Antragstellerin entrichtete für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 1 BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 eine Pauschalgebühr in Höhe von EUR 3.241,-- (Sonstige Bauaufträge im Unterschwellenbereich) zuzüglich einer Gebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr gemäß § 340 Abs 1 Z 4 BVergG, dies entspricht einem Betrag von EUR 1.620,50. Insgesamt bezahlte die Antragstellerin somit Pauschalgebühren in gesetzlicher Höhe im Ausmaß von EUR 4.861,50.

Da die Antragstellerin ihren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückzog, war lediglich eine reduzierte Gebühr in Höhe 75% der für den Antrag festgesetzten Gebühren zu entrichten. Die Antragstellerin hatte aufgrund der Zurückziehung ihrer Anträge somit lediglich eine Pauschalgebühr für den Antrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von insgesamt EUR 3.646,13 (EUR 2.430,75 für den Antrag auf Nichtigerklärung und EUR 1.215,38 für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) zu entrichten.

Gemäß § 341 Abs 1 Z 7 BVergG sind bereits entrichtete Gebühren in diesem Fall zurückzuerstatten. Dies geschieht formlos (Reisner in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018 § 340 Rz 15). Die für die Anträge entrichteten Mehrbeträge der Pauschalgebühr, dies entspricht einem Betrag von EUR 1.215,37 (EUR 810,25 für den Antrag auf Nichtigerklärung und EUR 405,12 für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung), werden der Antragstellerin vom Bundesverwaltungsgericht auf das von ihr bekannt gegebene Konto zurücküberwiesen.

3.4. Gemäß § 341 Abs. 1 BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Entsprechend den Materialien ist das insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber die bekämpfte Entscheidung beseitigt (RV 1171 BlgNR 22. GP 136).

Die Antragstellerin hat mit ihrem Nachprüfungsantrag insofern obsiegt, als die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung vom 30.09.2019 zurückgenommen hat. Auftraggeberin hat damit die bekämpfte Zuschlagsentscheidung beseitigt, sodass der Anspruch der Antragstellerin auf Ersatz der von ihr vergaberechtskonform entrichteten Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag gemäß § 341 Abs. 1 BVergG zu Recht besteht und diese von der Auftraggeberin zu ersetzen ist.

3.5. Gemäß § 341 Abs. 2 BVergG 2018 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung unter anderem dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und

2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

Durch die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vom 04.01.2019 wurde die Antragstellerin klaglos gestellt.

Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre auf Basis des Nachprüfungsantrages ausgehend von einer Grobprüfung stattzugeben gewesen, zumal keine formalen Gründe für die Zurückweisung des Antrages ersichtlich waren und die Auftraggeberin sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aussprach (vgl. § 351 Abs 1 BVergG).

Die Antragstellerin hat somit Anspruch auf Ersatz der tatsächlich entrichteten Pauschalgebühren gemäß § 341 Abs 1, 2 BVerG. Aufgrund der vom Bundesverwaltungsgericht vorzunehmenden Rücküberweisung der für die Anträge entrichteten Mehrbeträge der Pauschalgebühr in Höhe von EUR 1.215,37, hat die Auftraggeberin der Antragstellerin einen Betrag in Höhe von EUR 3.646,13 (EUR 2.430,75 für den Antrag auf Nichtigerklärung und EUR 1.215,38 für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung) zu ersetzen.

Die Entscheidung ergeht innerhalb der Frist des § 341 Abs. 3 BVergG 2018.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der unter Punkt. 3 zu Spruchpunk A) I. und II. zitierten bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.