TE Bvwg Beschluss 2019/12/10 W273 2225431-3

W273 2225431-3/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Dr. Isabel FUNK-LEISCH als Einzelrichterin über den Antrag der XXXX und der XXXX , als Bietergemeinschaft, beide vertreten durch Stanonik Rechtsanwälte, Salztorgasse 2/15, 1010 Wien das Vergabeverfahren "S01 Raasdorf - Am Heidjödchl - Abfallchemische Untersuchung und wasserwirtschaftliche Beweisscherung.", GZ: 2019/PROVIA ID-Nr:

37707" der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9/983, 1011 Wien, vertreten durch ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16. 1030 Wien:

A)

Dem Antrag auf "Auferlegung des Gebührenersatzes" wird stattgegeben.

Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft ist schuldig, der XXXX und der XXXX , als Bietergemeinschaft, die Pauschalgebühren in Höhe von EUR 2.430,-- binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 14.11.2019 beantragten die XXXX und die XXXX , als Bietergemeinschaft (im Folgenden die "Antragstellerin") die Zuschlagsentscheidung vom 05.11.2019 wegen Rechtswidrigkeit für nichtig zu erklären, Akteneinsicht in den Vergabeakt zu gewähren, das Angebot der Antragstellerin und alle Teile des Vergabeakts, die sich auf ihr Angebot beziehen, von der Akteneinsicht durch allfällige sonstige Bieter auszunehmen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und die Auftraggeberin dazu zu verpflichten, der Antragstellerin die Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die Antragstellerin verband ihre Anträge mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Gegenstand der Anträge sei das Vergabeverfahren "S01 Raasdorf - Am Heidjödchl - Abfallchemische Untersuchung und wasserwirtschaftliche Beweisscherung.' GZ: 2019/PROVIA ID-Nr: 37707" (im Folgenden "das Vergabeverfahren") der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (im Folgenden "Auftraggeberin").

2. Am 14.11.2019 verständigte das Bundesverwaltungsgericht die Auftraggeberin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, die Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX (im Folgenden auch "die präsumptive Zuschlagsempfängerin") von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens.

3. Mit Schriftsatz vom 19.11.2019 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und legte den Vergabeakt vor. Die Auftraggeberin sprach sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus.

4. Mit Schriftsatz vom 21.11.2019 legte die Auftraggeberin die an alle Bieter im Vergabeverfahren per E-Mail versendete Mitteilung über die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vom 05.11.2019 vor und teilte mit, dass das Verfahren wieder in die Phase der Angebotsprüfung eingetreten sei.

5. Mit Schriftsatz vom 02.12.2019 zog die Antragstellerin alle Anträge vom 14.11.2019 mit Ausnahme des Antrages auf Ersatz der Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin zurück.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1. Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (ASFINAG) schrieb unter der Bezeichnung "S01 Raasdorf - Am Heidjödchl - Abfallchemische Untersuchung und wasserwirtschaftliche Beweisscherung.' GZ: 2019/PROVIA ID-Nr: 37707" Dienstleistungen von Ingenieurbüros aus. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens erfolgte am 09.08.2019 zu GZ: 2019/S 155-382823 in der elektronischen Version des Supplements zum Amtsblatt der europäischen Union. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR XXXX Die Auftraggeberin führt ein offenes Verfahren zum Abschluss eines Dienstleistungsauftrags im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durch (Auskünfte der Auftraggeberin).

2. Am 05.11.2019 wurde über die Plattform provia.at die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX an alle Bieter bekannt gegeben (Allgemeine Auskünfte der Auftraggeberin= OZ 5).

3. Die Antragstellerin stellte am 15.11.2019 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 05.11.2019. Die Antragstellerin beantragte, ihr Akteneinsicht zu gewähren, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und der Auftraggeberin den Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren aufzutragen. Die Antragstellerin verband ihre Anträge mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahren, mit welcher der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlags untersagt wird (Antrag auf Nichtigerklärung = OZ 1).

5. Am 20.11.2019 nahm die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung vom 05.11.2019 zurück und verständigte alle Bieter davon per E-Mail (Urkundenvorlage vom 21.11.2019).

6. Mit Schriftsatz vom 02.12.2019 zog die Antragstellerin alle Anträge vom 15.11.2019 mit Ausnahme des Antrages auf Ersatz der Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin zurück. (OZ 16).

7. Die Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühren in Höhe von EUR 3.240,-- (Vergabeakt).

8. Mit Beschluss vom 10.12.2019 zu W273 2225431-1 und W273 2225431-2 wurden die Verfahren über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und über den Nachprüfungsantrag eingestellt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich jeweils aus den in Klammer genannten Beweismitteln bzw. aus den Verfahrensakten zu W273 2225431-1 und W273 2225431-2. Die Unterlagen wurden von den Verfahrensparteien vorgelegt und von der jeweils anderen Seite weder bestritten noch angezweifelt. Sie sind daher als echt und richtig anzusehen. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2018, BGBl I Nr. 65/2018 (BVergG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über den Antrag auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte ist mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.2. Die für den Gebührenersatz relevanten Bestimmungen des BVergG lauten:

Gebühren

§ 340. (1) Für Anträge gemäß den §§ 342 Abs. 1, 350 Abs. 1 und § 353 Abs. 1 und 2 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

1. Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. Die Gebührensätze sind entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach objektiven Merkmalen abzustufen. Als objektive Merkmale sind insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens, die Tatsache, ob es sich um Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung oder um sonstige gesondert anfechtbare Entscheidungen bzw. ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, heranzuziehen.

...

4. Für Anträge gemäß § 350 Abs. 1 ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

5. Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag gemäß § 342 Abs. 1 oder gemäß § 353 Abs. 1 oder 2 eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag gemäß § 342 Abs. 1 oder gemäß § 353 Abs. 1 oder 2 eine Gebühr in der Höhe von 80% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

6. Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert gemäß den §§ 12 Abs. 1 oder 185 Abs. 1 nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.

7. Wird ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75% der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß Z 5 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuerstatten.

(2) Die Gebührensätze bzw. Gebühren gemäß Z 1 und 2 sowie 4 bis 7 sind kaufmännisch auf ganze Euro zu runden.

Gebührenersatz

§ 341. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und

2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

(3) Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

3.3. Die Antragstellerin entrichtete für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 1 BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 eine Pauschalgebühr in Höhe von EUR EUR 2.160,-- (Dienstleistungsaufträge im Oberschwellenbereich) zuzüglich einer Gebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr gemäß § 340 Abs 1 Z 4 BVergG entrichtet, dies entspricht einem Betrag von EUR 1.080,--. Insgesamt bezahlte die Antragstellerin somit Pauschalgebühren in gesetzlicher Höhe im Ausmaß von EUR 3.240,--.

Da die Antragstellerin ihren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückzog, war lediglich eine reduzierte Gebühr in Höhe 75% der für den Antrag festgesetzten Gebühren zu entrichten. Die Antragstellerin hatte aufgrund der Zurückziehung ihrer Anträge somit lediglich eine Pauschalgebühr für den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von insgesamt EUR 2.430 (EUR 1.620 für den Antrag auf Nichtigerklärung und EUR 810,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) zu entrichten.

Gemäß § 341 Abs 1 Z 7 BVergG sind bereits entrichtete Gebühren in diesem Fall zurückzuerstatten. Dies geschieht formlos (Reisner in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018 § 340 Rz 15). Die für die Anträge entrichteten Mehrbeträge der Pauschalgebühr, dies entspricht einem Betrag von von insgesamt EUR 810,-- (EUR 540,-- für den Antrag auf Nichtigerklärung und EUR 270,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung), werden der Antragstellerin vom Bundesverwaltungsgericht auf das von ihr bekannt gegebene Konto zurücküberwiesen.

3.4. Gemäß § 341 Abs. 1 BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Entsprechend den Materialien ist das insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber die bekämpfte Entscheidung beseitigt (RV 1171 BlgNR 22. GP 136).

Die Antragstellerin hat mit ihrem Nachprüfungsantrag insofern obsiegt, als die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung vom 05.11.2019 zurückgenommen hat. Auftraggeberin hat damit die bekämpfte Zuschlagsentscheidung beseitigt, sodass der Anspruch der Antragstellerin auf Ersatz der von ihr vergaberechtskonform entrichteten Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag gemäß § 341 Abs. 1 BVergG zu Recht besteht und diese von der Auftraggeberin zu ersetzen ist.

3.5. Gemäß § 341 Abs. 2 BVergG 2018 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung unter anderem dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und

2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

Durch die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vom 05.11.2019 wurde die Antragstellerin klaglos gestellt.

Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre auf Basis des Nachprüfungsantrages ausgehend von einer Grobprüfung stattzugeben gewesen, zumal keine formalen Gründe für die Zurückweisung des Antrages ersichtlich waren und die Auftraggeberin sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aussprach (vgl. § 351 Abs 1 BVergG).

Die Antragstellerin hat somit Anspruch auf Ersatz der tatsächlich entrichteten Pauschalgebühren gemäß § 341 Abs 1, 2 BVerG. Aufgrund der vom Bundesverwaltungsgericht vorzunehmenden Rücküberweisung der für die Anträge entrichteten Mehrbeträge der Pauschalgebühr in Höhe von EUR 810,-- hat die Auftraggeberin der Antragstellerin einen Betrag in Höhe von EUR 2.430,-- (EUR 1.620,-- für den Antrag auf Nichtigerklärung und EUR 810,-- für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung) zu ersetzen.

Die Entscheidung ergeht innerhalb der Frist des § 341 Abs. 3 BVergG 2018.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der unter Punkt. 3 zu Spruchpunk A) zitierten bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.