TE Bvwg Beschluss 2020/1/21 W273 2226501-3

W273 2226501-3/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Dr. Isabel FUNK-LEISCH als Einzelrichterin über die Anträge der XXXX , vertreten durch Thurnher Wittwer Pfefferkorn & Partner Rechtsanwälte GmbH, Messestraße 11, 6850 Dornbirn, im Vergabeverfahren "Reinigungsdienstleistungen Wien I", GZ 2601.03283, Lose 16 und 20, der Auftraggeberinnen Republik Österreich (Bund), der Bundesbeschaffung GmbH und der Bundesimmobilien GmbH, alle vertreten durch Bundesbeschaffung GmbH, Lasallestraße 9b, 1020 Wien:

A)

Der Antrag der Antragstellerin, "Das Bundesverwaltungsgericht möge die AG verpflichten, der Antragstellerin die (sowohl für den Antrag auf Nichtigerklärung als auch für den Antrag auf Erlassung einer einstweilige Verfügung) entrichteten Pauschalgebühren von insgesamt € 9.720,-- (siehe oben 4.) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen der Thurnher Wittwer Pfefferkorn & Partner Rechtsanwälte GmbH gemäß § 19a RAO zu ersetzen", wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 11.12.2019 beantragte die XXXX , (im Folgenden "Antragstellerin") die Auswahlentscheidung vom 29.11.2019 zu den Losen 16 und 20 für nichtig zu erklären, Akteneinsicht in den Vergabeakt und den Nachprüfungsakt zu gewähren, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und die Auftraggeberinnen dazu zu verpflichten, der Antragstellerin die Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die Antragstellerin verband ihre Anträge mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Gegenstand der Anträge sei das Vergabeverfahren "Reinigungsdienstleistungen Wien I", GZ: 2601.03283, Lose 16 und 20 (im Folgenden "das Vergabeverfahren") der Republik Österreich (Bund), der Bundesbeschaffung GmbH und der Bundesimmobilien GmbH (im Folgenden auch "die Auftraggeberinnen"), vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lasallestraße 9b, 1020 Wien als vergebende Stelle. Am 29.11.2019 sei den Bietern elektronisch via E-Vergabe die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der XXXX betreffend Los 16 und der XXXX betreffend Los 20 bekannt gegeben worden. Die Antragstellerin entrichtete mit dem Antrag Pauschalgebühren in Höhe von EUR 9.720,00.

2. Die Rahmenvereinbarung betreffend die anfechtungsgegenständlichen Lose 16 und 20 wurde am 10.12.2019 mit den jeweiligen präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen via der elektronischen Vergabeplattform abgeschlossen.

3. Am 12.12.2019 verständigte das Bundesverwaltungsgericht die Auftraggeberinnen und die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerinnen, betreffend Los 16, die XXXX , und betreffend Los 20, die XXXX (im Folgenden auch "die präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen") von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens.

4. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 13.12.2019 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass der gegenständliche Nachprüfungsvorhalt verspätet sei. Die Frist für die Einbringung des Nachprüfungsantrages habe am 09.12.2019 geendet. Die Antragstellerin habe die Möglichkeit, zu dem Verspätungsvorhalt innerhalb einer Frist von drei Tagen eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.

5. Mit Schriftsatz vom 16.12.2019 erteilten die Auftraggeberinnen allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und legten den Vergabeakt vor. Die Auftraggeberinnen brachten vor, der der gegenständliche Nachprüfungsantrag verspätet sei eingebracht worden und deshalb als verfristet anzusehen.

6. Mit Schriftsatz vom 16.12.2019 zog die Antragstellerin alle Anträge vom 11.12.2019, mit Ausnahme des Antrages auf Ersatz der Pauschalgebühren gemäß § 340 Abs. 1 Z 7 BVergG, zurück.

7. Mit Mängelbehebungsauftrag vom 30.12.2019 wurde der Antragstellerin der ausstehende Betrag der Pauschalgebühren unter Anrechnung der von der Antragstellerin tatsächlich entrichteten und aufgrund der Zurückziehung der Anträge zurückzuerstattenden Beträge in Höhe von EUR 4.860,-- vorgeschrieben, welchen die Antragstellerin am 14.01.2020 einzahlte.

8. Mit Beschluss vom heutigen Tag wurden die Verfahren über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Geschäftszahl W273 2226501-1 sowie über den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 11.12.2019 zur Geschäftszahl W273 2226501-2 gemäß § 28 Abs 1 VwGVG iVm § 333 BVergG 2018 eingestellt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1. Die Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH und die Bundesimmobilien GmbH schrieben unter der Bezeichnung ""Reinigungsdienstleistungen Wien I", GZ 2601.03283, Reinigungsdienstleistungen mit insgesamt 30 Losen aus. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens erfolgte am 04.06.2019 zu GZ 2019/S 106 - 259187 in der europäischen Union. Die Auftraggeberinnen führten ein offenes Verfahren zum Abschluss eines Dienstleistungsauftrags im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durch (OZ 10, S. 6).

2. Am 29.11.2019 wurde den Bietern elektronisch via E-Vergabe die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der XXXX betreffend Los 16 und der XXXX betreffend Los 20 bekannt gegeben (OZ 10, S. 9). Die Rahmenvereinbarung betreffend die anfechtungsgegenständlichen Lose 16 und 20 wurde am 10.12.2019 mit den jeweiligen präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen via der elektronischen Vergabeplattform abgeschlossen.

3. Die Antragstellerin stellte am 11.12.2019 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Auswahlentscheidung vom 29.11.2019. Die Antragstellerin verband ihre Anträge mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahren, mit welcher den Auftraggeberinnen die Erteilung des Zuschlags untersagt wird (Antrag auf Nichtigerklärung = OZ 1).

4. Mit Schriftsatz vom 16.12.2019 zog die Antragstellerin alle Anträge vom 11.12.2019, mit Ausnahme des Antrages auf Ersatz der Pauschalgebühren gemäß § 340 Abs. 1 Z 7 BVergG, zurück (OZ 13).

5. Die Antragstellerin entrichtete mit dem Antrag Pauschalgebühren in Höhe von EUR 9.720,00 (OZ 8). Mit Mängelbehebungsauftrag vom 30.12.2019 (OZ 17) wurde der Antragstellerin der ausstehende Betrag der Pauschalgebühren unter Anrechnung der von der Antragstellerin tatsächlich entrichteten und aufgrund der Zurückziehung der Anträge zurückzuerstattenden Beträge in Höhe von EUR 4.860,-- vorgeschrieben, welchen die Antragstellerin am 10.01.2020 einzahlte (OZ 18). Insgesamt entrichtete die Antragstellerin unter Anrechnung ihrer tatsächlich entrichteten und aufgrund der Zurückziehung der Anträge zurückzuerstattenden Beträge EUR 14.580,00 an Pauschalgebühren.

6. Mit Beschluss vom heutigen Tag zu W273 2226501-1 und W273 2226501-2 wurden die Verfahren über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und über den Nachprüfungsantrag eingestellt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich jeweils aus den in Klammer genannten Beweismitteln bzw. aus den Verfahrensakten zu W273 2226501-1 und W273 2226501-2. Die Unterlagen wurden von den Verfahrensparteien vorgelegt und von der jeweils anderen Seite weder bestritten noch angezweifelt. Sie sind daher als echt und richtig anzusehen. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2018, BGBl I Nr. 65/2018 (BVergG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über den Antrag auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte ist mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.2. Die für den Gebührenersatz relevanten Bestimmungen des BVergG lauten:

Gebühren

§ 340. (1) Für Anträge gemäß den §§ 342 Abs. 1, 350 Abs. 1 und § 353 Abs. 1 und 2 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

1. Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. Die Gebührensätze sind entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach objektiven Merkmalen abzustufen. Als objektive Merkmale sind insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens, die Tatsache, ob es sich um Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung oder um sonstige gesondert anfechtbare Entscheidungen bzw. ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, heranzuziehen.

...

4. Für Anträge gemäß § 350 Abs. 1 ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

5. Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag gemäß § 342 Abs. 1 oder gemäß § 353 Abs. 1 oder 2 eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag gemäß § 342 Abs. 1 oder gemäß § 353 Abs. 1 oder 2 eine Gebühr in der Höhe von 80% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

6. Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert gemäß den §§ 12 Abs. 1 oder 185 Abs. 1 nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.

7. Wird ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75% der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß Z 5 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuerstatten.

(2) Die Gebührensätze bzw. Gebühren gemäß Z 1 und 2 sowie 4 bis 7 sind kaufmännisch auf ganze Euro zu runden.

Gebührenersatz

§ 341. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und

2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

(3) Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

3.3. Die Antragstellerin hat für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung eine Pauschalgebühr in Höhe von EUR 6.480,-- (Dienstleistungsaufträge im Oberschwellenbereich) zuzüglich einer Gebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr gemäß § 340 Abs 1 Z 4 Bundesvergabegesetz 2018 entrichtet. Insgesamt bezahlte die Antragstellerin mit dem Antrag auf Nichtigerklärung Pauschalgebühren im Ausmaß von EUR 9.720,-.

Da die Antragstellerin ihren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückzog, hatte sie gemäß § 340 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 lediglich eine reduzierte Gebühr in Höhe 75% der für den Antrag festgesetzten Gebühren zu entrichten. Gemäß § 341 Abs 1 Z 7 BVergG sind bereits entrichtete Gebühren in diesem Fall zurückzuerstatten. Dies geschieht formlos (Reisner in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018 § 340 Rz 15).

Aufgrund des vom Bundesverwaltungsgericht erlassenen Mängelbehebungsauftrages vom 30.12.2019 entrichtete die Antragstellerin den ausstehenden Betrag der Pauschalgebühren in Höhe von EUR 4.860,-- unter Anrechnung der aufgrund der Zurückziehung der Anträge zurückzuerstattenden Beträge gemäß § 341 Abs 1 Z 7 BVergG. Insgesamt entrichtete die Antragstellerin unter Anrechnung ihrer tatsächlich entrichteten und aufgrund der Zurückziehung der Anträge zurückzuerstattenden Beträge EUR 14.580,00 an Pauschalgebühren.

3.4. Gemäß § 341 Abs. 1 BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Entsprechend den Materialien ist das insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber die bekämpfte Entscheidung beseitigt (RV 1171 BlgNR 22. GP 136).

Die Antragstellerin focht mit Nachprüfungsantrag die Auswahlentscheidung der Auftraggeberinnen betreffend die Lose 16 und 20 an. Die dahingehende Auswahlentscheidung wurde der Antragstellerin am 29.11.2019 über die elektronische Vergabeplattform zur Verfügung gestellt. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, mit welchem die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin angefochten wird, langte am 11.12.2019 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Gemäß § 343 Abs 1 BVergG 2018 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

Da die gegenständlich angefochtene Auswahlentscheidung der Antragstellerin über die elektronische Vergabeplattform am 29.11.2019 übermittelt bzw. zur Verfügung gestellt wurde, endete die gegenständliche Anfechtungsfrist am 09.12.2019. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag wurde folglich zwei Tage zu spät beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht und war daher verfristet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wäre demgemäß ohne Durchführung einer allfälligen mündlichen Verhandlung als verspätet zurückzuweisen gewesen. Die Auftraggeberinnen haben die Rahmenvereinbarung in den von der Antragstellerin angefochtenen Losen 16 und 20 bereits abgeschlossen, zumal innerhalb der 10 tätigen Stillhaltefrist kein Antrag auf Nachprüfung einlangte. Die Antragstellerin hat folglich nicht obsiegt und wurde von den Auftraggeberinnen auch nicht klaglos gestellt. Die Auftraggeberinnen haben die angefochtene Auswahlentscheidung zu den Losen 16 und 20 bereits in Form des Abschlusses der Rahmenvereinbarung umgesetzt.

Da die Antragstellerin weder obsiegt hat noch klaglos gestellt wurde, hat sie keinen Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberinnen.

3.5. Gemäß § 341 Abs. 2 BVergG 2018 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung unter anderem dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und

2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

Da die Antragstellerin während des anhängigen Verfahrens nicht klaglos gestellt wurde, ist schon die erste Voraussetzung für den Gebührenersatz für den Antrag auf einstweilige Verfügung gemäß § 341 Abs 2 Z 1 BVergG 2018 nicht erfüllt. Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung wäre zudem schon aufgrund der Verfristung des Antrages zurückzuweisen gewesen.

Da die Antragstellerin nicht obsiegt hat, hat sie gemäß § 341 BVergG 2018 keinen Anspruch auf Gebührenersatz durch die Auftraggeberinnen. Daher findet der Ersatz der Pauschalgebühr gemäß § 341 Abs 1 und 2 BVergG 2018 weder betreffend den Nachprüfungsantrag noch betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung statt und die Anträge waren spruchgemäß abzuweisen.

Die Entscheidung ergeht innerhalb der Frist des § 341 Abs 3 BVergG 2018.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der unter Punkt. 3 zu Spruchpunk A) zitierten bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.