TE Bvwg Beschluss 2020/1/23 W273 2226328-3

W273 2226328-3/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Dr. Isabel FUNK-LEISCH als Einzelrichterin über den Antrag der XXXX , vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH betreffend das Verfahren "LIFE+ Auenwildnis Wachau: Wachau: Erd- und Brückenausschreibung - Los 1 Erdbau" der via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft mbH, 1120 Wien, Donau-City-Straße 1, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien:

A)

Dem Antrag auf "Ersatz der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren durch den Ausspruch, dass der Antragsgegner schuldig ist, die vom Antragsteller entrichteten Antragsgebühren in gesetzlicher Höhe binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen" wird stattgegeben.

Die via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft mbH ist schuldig, der XXXX Pauschalgebühren in Höhe von EUR 3.889,20,-- binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B)

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. 1. Mit Schriftsatz vom 09.12.2019 stellte die XXXX (im Folgenden "die Antragstellerin") einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 29.11.2019 im Vergabeverfahren "LIFE+ Auenwildnis Wachau: Wachau: Erd- und Brückenausschreibung" hinsichtlich Los 1 (im Folgenden auch "das Vergabeverfahren") der via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft mbH, 1120 Wien, Donau-City-Straße 1 (im Folgenden auch "die Auftraggeberin"). Die Antragstellerin beantragte, ihr Akteneinsicht zu gewähren, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und der Auftraggeberin den Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren aufzutragen.

2. Am 09.12.2019 verständigte das Bundesverwaltungsgericht die Auftraggeberin und die die präsumtive Zuschlagsempfängerin von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens.

3. Mit Schriftsatz vom 12.12.2019 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und übermittelte die Unterlagen des Vergabeverfahrens. Die Auftraggeberin sprach sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus.

4. Am 13.12.2019 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Geschäftszahl W273 2226328-1/2E eine einstweilige Verfügung mit der der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wurde, den Zuschlag zu erteilen.

5. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 10.01.2020 im Beisein der Antragstellerin, der Auftraggeberin und der in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Am 10.01.2020 erfolgte nach eingehender Erörterung der Sach- und Rechtsfragen die Beschlussfassung im Senat.

6. Mit Erkenntnis vom 22.01.2020 zu GZ W273 2226328-2/29E gab das Bundesverwaltungsgericht dem Antrag der Antragstellerin auf "Nichtigerklärung der mit Schreiben vom 29.11.2019 mitgeteilten Zuschlagsentscheidung hinsichtlich des Loses 1 (Erdbau)" statt und erklärte die am 29.11.2019 bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung hinsichtlich Los 1 (Erdbau) für nichtig.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1. Mit Bekanntmachung vom 17.06.2019 schrieb die via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft mbH als Auftraggeberin den Auftrag "LIFE+ Auenwildnis Wachau: Erd- und Brückenbauausschreibung", Referenznummer 134 30 010 (ANKÖ Dokument ID: 67545-00) aus. Ausgeschrieben wurde Los 1 - Erdbauarbeiten - Wiederherstellung des Nebenarms Schopperstatt. Es handelt sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich (Auskünfte der Auftraggeberin).

2. Am 30.09.2019 wurde über die Plattform XXXX die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der XXXX an alle Bieter bekannt gegeben (Allgemeine Auskünfte der Auftraggeberin, Vergabeakt). Die Antragstellerin stellte am 10.10.2019 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 30.09.2019. Mit Schreiben von 14.10.2019, versendet an alle Bieter, gab die Auftraggeberin bekannt, die Zuschlagsentscheidung vom 30.09.2019 hinsichtlich Los 1 zurückzuziehen. Das hg geführte Nachprüfungsverfahren der Antragstellerin zu W273 2224268-2 wurde mit Beschluss vom 22.10.2019 eingestellt.

3. Am 29.11.2019 wurde über die Plattform XXXX die im hg zu GZ W273 2226328-2 angefochtene Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an alle Bieter bekannt gegeben (Zuschlagsentscheidung, Beilage ./1 zum Antrag auf Nichtigerklärung).

4. Die Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühren in Höhe von EUR 3.889,20,-- (Vergabeakt).

5. Mit Erkenntnis vom 22.01.2020 zu GZ W273 2226328-2/29E gab das Bundesverwaltungsgericht dem Antrag der Antragstellerin auf "Nichtigerklärung der mit Schreiben vom 29.11.2019 mitgeteilten Zuschlagsentscheidung hinsichtlich des Loses 1 (Erdbau)" statt und erklärte die am 29.11.2019 bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung hinsichtlich Los 1 (Erdbau) für nichtig.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich jeweils aus den in Klammer genannten Beweismitteln bzw. aus den Verfahrensakten zu GZ W273 2226328-1 und GZ W273 2226328-2. Die Unterlagen wurden von den Verfahrensparteien vorgelegt und von der jeweils anderen Seite weder bestritten noch angezweifelt. Sie sind daher als echt und richtig anzusehen. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2018, BGBl I Nr. 65/2018 (BVergG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über den Antrag auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte ist mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.2. Die für den Gebührenersatz relevanten Bestimmungen des BVergG lauten:

Gebühren

§ 340. (1) Für Anträge gemäß den §§ 342 Abs. 1, 350 Abs. 1 und § 353 Abs. 1 und 2 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

1. Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. Die Gebührensätze sind entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach objektiven Merkmalen abzustufen. Als objektive Merkmale sind insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens, die Tatsache, ob es sich um Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung oder um sonstige gesondert anfechtbare Entscheidungen bzw. ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, heranzuziehen.

...

4. Für Anträge gemäß § 350 Abs. 1 ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

5. Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag gemäß § 342 Abs. 1 oder gemäß § 353 Abs. 1 oder 2 eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag gemäß § 342 Abs. 1 oder gemäß § 353 Abs. 1 oder 2 eine Gebühr in der Höhe von 80% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

6. Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert gemäß den §§ 12 Abs. 1 oder 185 Abs. 1 nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.

7. Wird ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75% der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß Z 5 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuerstatten.

(2) Die Gebührensätze bzw. Gebühren gemäß Z 1 und 2 sowie 4 bis 7 sind kaufmännisch auf ganze Euro zu runden.

Gebührenersatz

§ 341. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und

2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

(3) Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

3.3. Die Antragstellerin entrichtete für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 1 BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 eine Pauschalgebühr für den Antrag auf Nichtigerklärung und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von EUR EUR 3.889,20,-- (Bauaufträge im Unterschwellenbereich). Da die Antragstellerin bereits zum selben Vergabeverfahren einen Antrag gemäß § 342 Abs. 1 eingebracht hat (hg protokolliert zu W273 2224268-1 und -2) hatte die Antragstellerin gemäß § 340 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 lediglich eine Pauschalgebühr in der Höhe von 80% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

Der Ersatz der Pauschalgebühren setzt voraus, dass der Antragsteller zumindest teilweise obsiegt hat. Obsiegen bedeutet, dass das Bundesverwaltungsgericht dem Nachprüfungsantrag zumindest teilweise stattgegeben hat (Reisner in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018 § 341 Rz 9-10).

Da dem Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Nachprüfungsverfahren stattgegeben und diese für nichtig erklärt wurde, hat die Antragstellerin Anspruch auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag entrichten Pauschalgebühren. Dies umfasst gemäß § 341 Abs 2 BVergG 2018 auch die Gebühren für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung.

Die Antragstellerin hat somit Anspruch auf Ersatz der tatsächlich entrichteten Pauschalgebühren gemäß § 341 Abs 1, 2 BVerG. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die Entscheidung ergeht innerhalb der Frist des § 341 Abs. 3 BVergG 2018.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.