TE OGH 2019/12/16 8ObA77/18h

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Peter Schleinbach (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der Antragstellerin Wirtschaftskammer Österreich, Bundesinnung der Metalltechniker, 1040 Wien, Schaumburggasse 20/4, vertreten durch Körber-Risak Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die Antragsgegnerin Gewerkschaft der Privatangestellten, Druck, Journalismus, Papier, 1030 Wien, Alfred-Dallinger-Platz 1, vertreten durch Freimüller/Obereder/Pilz Rechtsanwält_innen GmbH, wegen Feststellung nach § 54 Abs 2 ASGG, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass § 4 Abs 9 des Kollektivvertrags für Angestellte des Metallgewerbes, gültig seit 1. 1. 2018, einer Regelung über eine tägliche Normalarbeitszeit von bis zu 12 Stunden im Sinne des § 4b AZG in einer seit dem 1. 9. 2018 abgeschlossenen Gleitzeit-(betriebs-)vereinbarung gemäß § 4b AZG nicht entgegensteht.

2. Der Antrag es möge festgestellt werden, dass § 4 Abs 9 des Kollektivvertrags für Angestellte des Metallgewerbes, gültig seit 1. 1. 2018, einer Regelung über eine tägliche Normalarbeitszeit im Sinne des § 5 des Kollektivvertrags von bis zu 12 Stunden in einer seit dem 1. 9. 2018 abgeschlossenen Gleitzeit-(betriebs-)vereinbarung gemäß § 4b AZG nicht entgegenstehe, wird abgewiesen.

Begründung:

Die Antragstellerin ist eine kollektivvertragsfähige Körperschaft auf Arbeitgeberseite. Die Antragsgegnerin ist eine auf freiwilliger Mitgliedschaft beruhende Berufsvereinigung der Arbeitnehmer im Sinne des § 4 Abs 2 ArbVG.

Antragstellerin und Antragsgegner haben per 1. 1. 2018 den Kollektivvertrag für Angestellte des Metallgewerbes (KV) abgeschlossen. Strittig ist die Auslegung des § 4 Abs 9 dieses Kollektivvertrags, der lautet:

„Durch Betriebsvereinbarung – in Betrieben ohne Betriebsrat durch Vereinbarung mit den einzelnen Arbeitnehmern – darf die tägliche Normalarbeitszeit gemäß § 4b Abs 4 AZG (Gleitzeitvereinbarung) bis auf 10 Stunden verlängert werden.“

Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass § 4 Abs 9 KV einer Regelung über eine tägliche Normalarbeitszeit von bis zu 12 Stunden in einer seit dem 1. 9. 2018 abgeschlossenen Gleitzeit-(betriebs-)vereinbarung gemäß § 4b AZG nicht entgegenstehe.

Sie führt aus, der Gesetzgeber habe mit der AZG-Novelle 2018, BGBl I 53/2018 neue Rahmenbedingungen im Bereich der Gleitzeit geschaffen. Vor Inkrafttreten der Novelle seien in einer Gleitzeitvereinbarung nach § 4b Abs 4 AZG aF bis zu zehn Stunden Normalarbeitszeit zulässig gewesen. Ab 1. 9. 2018 erlaube das Gesetz nun unter näher geregelten Voraussetzungen aber die Vereinbarung einer Normalarbeitszeit von bis zu 12 Stunden. Eine kollektivvertragliche Ermächtigung zum Abschluss einer Betriebs- oder (in betriebsratslosen Betrieben) Einzelvereinbarung dieses Inhalts sei nicht vorgesehen. Ein solches Erfordernis habe § 4b Abs 4 AZG nur in der bis 31. 12. 2007 geltenden Fassung enthalten, die die mittlerweile weggefallene Grundlage für die Fassung des § 4 Abs 9 KV gewesen sei.

Die Antragstellerin vertrete die Rechtsansicht, dass die Bestimmung des § 4 Abs 9 KV nur mehr historische Bedeutung habe und durch die beiden letzten Novellen des § 4b AZG gegenstandslos geworden sei. Es bestehe darüber hinaus grundsätzlich keine Kompetenz des Kollektivvertrags, eine gesetzlich zugelassene Normalarbeitszeit zu beschränken.

Die Antragsgegnerin nehme den gegenteiligen Standpunkt ein, sodass keine Rechtssicherheit bestehe. Von der strittigen Rechtsfrage seien mehr als drei Arbeitnehmer im Sinne des § 54 Abs 2 ASGG betroffen.

Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Feststellungsantrags.

Es treffe nicht zu, dass dem § 4 Abs 9 KV kein eigener normativer Regelungsgehalt mehr zukomme. Diese Bestimmung sei eindeutig auf eine Beschränkung der täglichen Normalarbeitszeit mit bis zu zehn Stunden gerichtet. Dies sei insbesondere vor dem Hintergrund zu verstehen, dass die Interessenvertretung der Arbeitgeber seit Jahren die Möglichkeit eines 12-Stunden-Tages gefordert habe und bereits seit 2014 darüber Verhandlungen zwischen den Sozialpartnern stattgefunden hätten.

Aus diesem Grund sei die Regelung des § 4 Abs 9 KV ungeachtet der beiden letzten Novellierungen des § 4b AZG aufrecht erhalten worden. Selbst anlässlich des Abschlusses eines Zusatz-Kollektivvertrags im Dezember 2018, also nach Inkrafttreten des § 4b AZG idgF, sei daran nichts geändert worden. Die Kollektivvertragsparteien hätten sich vielmehr zu der programmatischen Erklärung entschlossen, ausdrücklich die sonstigen Regelungen des Rahmen-Kollektivvertrags „unverändert in Geltung“ zu belassen.

Bei der strittigen Bestimmung handle es sich einerseits um eine Regelung zur Gleitzeit, aber auch um eine Regelung zur Entgeltfindung und -bemessung, weil danach alle über zehn Stunden täglich hinausgehenden Arbeitsleistungen als Überstunden zu entlohnen seien. Beide Materien würden eindeutig von der Regelungsbefugnis der Kollektivvertragspartner umfasst. Eine teilweise Überschneidung zwischen den Kompetenzen des Kollektivvertrags und der Betriebsvereinbarung sei nicht unzulässig.

Die mit § 4 Abs 9 KV normierte Beschränkung der täglichen Arbeitszeit diene dem vorbeugenden Gesundheitsschutz und der Entökonomisierung der Lebenszeit. Sie sei für die Arbeitnehmer in der gebotenen Gesamtbetrachtung günstiger als die gesetzliche Regelung und daher wirksam.

Der Feststellungsantrag ist nur teilweise berechtigt.

1.1. Gemäß § 54 Abs 2 ASGG können kollektivvertragsfähige Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer im Rahmen ihres Wirkungsbereichs gegen eine kollektivvertragsfähige Körperschaft der Arbeitnehmer bzw der Arbeitgeber beim Obersten Gerichtshof einen Antrag auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten oder Rechtsverhältnissen anbringen, die einen von namentlich bestimmten Personen unabhängigen Sachverhalt betreffen. Der Antrag muss eine Rechtsfrage des materiellen Rechts auf dem Gebiet der Arbeitsrechtssachen nach § 50 ASGG zum Gegenstand haben, die für mindestens drei Arbeitgeber oder Arbeitnehmer von Bedeutung ist. Diese allgemeinen Voraussetzungen für den Feststellungsantrag sind im Anlassfall gegeben. Gemäß § 54 Abs 4 ASGG hat der Oberste Gerichtshof über den Feststellungsantrag auf der Grundlage des darin angegebenen Sachverhalts zu entscheiden.

1.2. Ein Feststellungsantrag gemäß § 54 Abs 2 ASGG muss einen Sachverhalt enthalten, der ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 228 ZPO begründet. Dabei ist wiederum vom Antragsvorbringen auszugehen (RIS-Justiz RS0109384). Danach kann das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechten oder Rechtsverhältnissen mit Feststellungsklage dann geltend gemacht werden, wenn ein rechtliches Interesse an dieser Feststellung besteht. Dieses rechtliche Interesse ist vom Obersten Gerichtshof auf der Grundlage des vom Antragsteller zu behauptenden Sachverhalts, der auch auf das rechtliche Interesse Bezug nehmen muss, von Amts wegen zu prüfen.

Die vorliegende Frage betrifft die fragliche Wirksamkeit einer kollektivvertraglichen Regelung, die unmittelbare Auswirkungen auf die Rechtsverhältnisse der kollektivvertragsunterworfenen Arbeitsvertragsparteien entfaltet. Das Feststellungsinteresse der Antragstellerin ist auf Grundlage des behaupteten Sachverhalts zu bejahen.

1.3. Die hier wesentliche Bestimmung des § 4b Abs 4 AZG hatte in ihrer historischen Entwicklung seit dem erstmaligen Inkrafttreten (BGBl I 446/1994) folgende Fassungen:

Vom 1. 7. 1994 bis 31. 12. 2007:

„Die tägliche Normalarbeitszeit darf neun Stunden nicht überschreiten.

Der Kollektivvertrag kann eine Verlängerung der täglichen Normalarbeitszeit bis auf zehn Stunden zulassen oder die Betriebsvereinbarung zur Verlängerung ermächtigen.

Die wöchentliche Normalarbeitszeit darf innerhalb der Gleitzeitperiode die wöchentliche Normalarbeitszeit gemäß § 3 im Durchschnitt nur insoweit überschreiten, als Übertragungsmöglichkeiten von Zeitguthaben vorgesehen sind.“

Vom 1. 1. 2008 bis 31. 8. 2018:

„Die tägliche Normalarbeitszeit darf zehn Stunden nicht überschreiten.

Die wöchentliche Normalarbeitszeit darf innerhalb der Gleitzeitperiode die wöchentliche Normalarbeitszeit gemäß § 3 im Durchschnitt nur insoweit überschreiten, als Übertragungsmöglichkeiten von Zeitguthaben vorgesehen sind.“

Seit 1. 9. 2018 (BGBl I 53/2018):

„Die tägliche Normalarbeitszeit darf zehn Stunden nicht überschreiten.

Eine Verlängerung der täglichen Normalarbeitszeit auf bis zu zwölf Stunden ist zulässig, wenn die Gleitzeitvereinbarung vorsieht, dass ein Zeitguthaben ganztägig verbraucht werden kann und ein Verbrauch in Zusammenhang mit einer wöchentlichen Ruhezeit nicht ausgeschlossen ist.

Die wöchentliche Normalarbeitszeit darf innerhalb der Gleitzeitperiode die wöchentliche Normalarbeitszeit gemäß § 3 im Durchschnitt nur insoweit überschreiten, als Übertragungsmöglichkeiten von Zeitguthaben vorgesehen sind.“

Die Übergangsbestimmung des § 32c Abs 10 AZG idF der AZG-Novelle 2018 lautet:

„Bestehende Gleitzeitvereinbarungen bleiben aufrecht. Regelungen in Kollektivverträgen und Betriebsvereinbarungen, die für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer günstigere Bestimmungen vorsehen, werden durch die Änderungen des Bundesgesetzes BGBl I Nr 53/2018 nicht berührt.“

1.4. Der § 4 KV enthält sehr umfassende Regelungen über die Arbeitszeit und lautet, soweit im hier gegebenen Zusammenhang von Interesse, wie folgt:

„(1) Die normale Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen 38,5 Stunden wöchentlich. (…)

(1a) Die Wochenarbeitszeit ist nach Möglichkeit gleichmäßig auf 5 Tage zu verteilen. Im Falle einer 6-Tage-Woche soll die Arbeitszeit bei einschichtiger Arbeitsweise an Samstagen um 13 Uhr enden.

Die tägliche Normalarbeitszeit kann bei regelmäßiger Verteilung der Gesamtwochenarbeitszeit auf 4 Tage, auf bis zu 10 Stunden ausgedehnt werden. Der arbeitsfreie Tag darf nicht auf einen Feiertag fallen.

Wenn es die betrieblichen Notwendigkeiten erfordern, kann die Wochenarbeitszeit innerhalb eines Zeitraumes von höchstens 9 Wochen so verteilt werden, dass sie im wöchentlichen Durchschnitt die geltende Normalarbeitszeit nicht überschreitet.

(…)

Durchrechenbare Arbeitszeit

(4) Die wöchentliche Normalarbeitszeit kann insbesondere zur Beibehaltung der Betriebslaufzeit oder zur Einarbeitung in Verbindung mit Feiertagen bis zu 40 Stunden ausgedehnt werden, wenn dafür ein Zeitausgleich in ganzen Tagen erfolgt. (...)

Bandbreite

(5) Die Normalarbeitszeit kann innerhalb eines Zeitraumes von 13 Wochen so verteilt werden, dass sie im Durchschnitt die nach Abs. 1 geltende Normalarbeitszeit nicht überschreitet. Die Normalarbeitszeit pro Woche darf 40 Stunden nicht überschreiten und 37 Stunden nicht unterschreiten (Bandbreite). (…)

Erweiterte Bandbreite

(5a) Anstelle des Abs. (1a), 5. und 6. Satz sowie der Abs. (4), (5), (8) und § 7 kann eine erweiterte Bandbreite im Sinne dieses Punktes vereinbart werden. (…).

Durchrechnungszeitraum und Bandbreite

(5b) Die Normalarbeitszeit kann innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes bis zu 52 Wochen unregelmäßig so verteilt werden, dass sie im Durchschnitt des Durchrechnungszeitraumes 38,5 Stunden pro Woche nicht überschreitet.

(...)

Zeitzuschlag

(5c) Für Wochenstunden nach der 40. Stunde bis einschließlich der 45. Stunde gebührt ein Zeitzuschlag von 25 %. (…)

(7) Die Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit auf die einzelnen Wochentage, der Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen sind auf Grund obiger Bestimmungen unter Berücksichtigung der jeweiligen Betriebserfordernisse nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere Arbeitszeitgesetz, Arbeitsruhegesetz und Arbeitsverfassungsgesetz, festzulegen.

(…)

Gleitzeitvereinbarung

(9) Durch Betriebsvereinbarung – in Betrieben ohne Betriebsrat durch Vereinbarung mit den einzelnen Arbeitnehmern – darf die tägliche Normalarbeitszeit gemäß § 4b Abs 4 AZG (Gleitzeitvereinbarung) bis auf 10 Stunden verlängert werden.“

1.5. § 5 KV über Überstunden-, Sonn- und Feiertagsarbeit lautet auszugsweise wie folgt:

„(1) Als Überstunde gilt jede ausdrücklich angeordnete Arbeitsstunde, durch die das Ausmaß der auf Basis der jeweiligen kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit (§ 4 Abs. 1) und unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 4 festgelegten täglichen Arbeitszeit sowie die Mehrarbeit gemäß § 4a überschritten wird. (…)

(2) Für jede angeordnete Überstunde im Sinne des § 5 ist ein Zuschlag in der Höhe von 50 % zu bezahlen. Die dritte und die folgenden Überstunden an einem Tag werden, soweit sie in die Zeit nach 19 Uhr fallen, mit einem Zuschlag von 100 % entlohnt. (...)“

1.6. Die wesentlichen Funktionen der Definition der Überstunden nach dem Arbeitszeitgesetz bestehen allgemein darin, im Sinne des Arbeitnehmerschutzes aber auch aus arbeitsmarktpolitischen Zielsetzungen besondere Voraussetzungen für deren Zulässigkeit festzulegen und durch Verteuerung der Überstunden Anreize zu deren Vermeidung zu schaffen (Pfeil in ZellKomm3 § 10 AZG Rz 1), aber auch Arbeitnehmern ein besonderes Verweigerungsrecht einzuräumen (§ 6 Abs 3 AZG).

1.7. Nach dem Kollektivvertrag beschränkt sich die unmittelbar ersichtliche Anordnung der Rechtsfolgen des Vorliegens einer Überstunde im Sinne des Kollektivvertrags in der Festlegung von besonderen Überstundenzuschlägen.

1.8. Im Feststellungsantrag wird vorgebracht, der gegenständliche Kollektivvertrag habe in § 4 Abs 9 die mit dem Inkrafttreten des § 4b Abs 4 AZG neu geschaffene Möglichkeit genützt, den Kollektivvertragsunterworfenen den größtmöglichen gesetzlichen Spielraum an Normalarbeitszeit in der Gleitzeit zu eröffnen. Er habe mit der Ermächtigung nach § 4 Abs 9 KV also die Intention einer Erweiterung und nicht einer Beschränkung der Normalarbeitszeit verfolgt.

Mit der AZG-Novelle 2008 sei das Erfordernis der kollektivvertraglichen Zulassung einer Normalarbeitszeit von zehn Stunden ersatzlos weggefallen und der ursprüngliche Regelungszweck des § 4 Abs 9 KV verlorengegangen. Eine Änderung sei vermutlich deswegen nicht erfolgt, weil die Kollektivvertragsparteien schlicht keinen Änderungs- oder Anpassungsbedarf gesehen hätten. Eine Beschränkung in Hinsicht auf allfällige künftige gesetzliche Erweiterungen der Normalarbeitszeit sei nie vereinbart worden. Von diesem Verständnis der Bestimmung ausgehend hindere § 4 Abs 9 KV die ab 1. 9. 2018 nach § 4v Abs 4 AZG unter bestimmten Voraussetzungen zulässige Vereinbarung einer Normalarbeitszeit von 12 Stunden nicht.

Dieser Interpretation stehe auch die Übergangsbestimmung des § 32c Abs 10 AZG nicht entgegen, weil es sich bei § 4 Abs 9 KV schon mangels eines verbliebenen Normgehalts um keine gegenüber der Gesetzeslage günstigere Bestimmung handeln könne.

2.1. Der normative Teil von Kollektivverträgen ist nach den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln auszulegen; die für die Interpretation von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen normierten Grundsätze des ABGB haben hier keine Anwendung zu finden (RS0050963). Maßgeblich ist daher zunächst der Wortsinn, der hier einer Auslegung im Sinn der Antragstellerin entgegensteht. Was sich die konkret den Kollektivvertrag abschließenden und auch nach der AZG-Novelle 2008 diese Bestimmung aufrecht erhaltenden Parteien gedacht haben ist dem Normunterworfenen nicht erschließbar und daher ohne Bedeutung (RS0010088).

2.2. Die Regelung, dass die tägliche Normalarbeitszeit „bis auf 10 Stunden verlängert“ werden darf, enthält einen eindeutigen Regelungsgehalt und schließt die Möglichkeit von 11 oder 12 Stunden zuschlagsfreier Arbeitszeit unmissverständlich aus.

Unstrittig ist zwischen den Parteien, dass die Einführung des § 4 Abs 9 KV per 1. 1. 1995 anlässlich des Inkrafttretens des § 4b Abs 4 AZG idF BGBl I 446/1994 vereinbart wurde und den Zweck hatte, die danach nur unter Kollektivvertragsvorbehalt zulässige tägliche Normalarbeitszeit von zehn Stunden in Gleitzeitvereinbarungen zu ermöglichen. Insoweit hatte die Norm tatsächlich keinen einschränkenden Charakter (vgl aber allgemein zur Fortgeltung von KV´s selbst bei Änderung der Kompetenzgrundlage 9 ObA 17/13k).

Die Kollektivvertragsparteien haben aber an die so festgelegte Normalarbeitszeit auch verschiedene Regelungen über Zuschläge für Mehrarbeit (Überstunden) angeknüpft.

Das Einvernehmen der Kollektivvertragspartner über die Sinnhaftigkeit einer bis zu zehnstündigen zuschlagsfreien Normalarbeitszeit in Gleitzeitvereinbarungen kann für sich allein aber noch nicht als Einverständnis mit weiteren Erhöhungen dieses Rahmens verstanden werden. Sachliche Argumente, die bei Vereinbarung des § 4 Abs 9 KV für die Zulassung eine zuschlagsfreie Erhöhung von neun auf zehn Stunden gesprochen haben, sind nicht zwingend auf eine zwölfstündige Tagesarbeitszeit übertragbar.

3. Es stellen sich im Wesentlichen drei Fragen:

a. Haben die Kollektivvertragsparteien die Kompetenz, die vom Gesetzgeber den Betriebsvereinbarungsparteien zuerkannte Möglichkeit der Gestaltung von Gleitzeit nach dem AZG einzuschränken?

b. Welche Kompetenzen kommen den Kollektivvertragsparteien zur Gestaltung von Arbeitszeit- und Entgeltbedingungen allgemein in diesem Zusammenhang zu?

c. In welchem Verhältnis stehen Kollektivverträge und Betriebsvereinbarungen die solche Fragen regeln.

3.1. Vorweg zu prüfen ist, ob dem Kollektivvertrag auch nach der geltenden Fassung des § 4b Abs 4 AZG überhaupt noch und welche Regelungskompetenz im Zusammenhang mit der Frage der Ausweitung der „Normalarbeitszeit“ zukommt.

3.2. Die Antragstellerin argumentiert, das ArbVG ermächtige Kollektivvertragspartner nicht dazu, Normen zu schaffen, die den Parteien einer Betriebsvereinbarung ganz bestimmte Inhalte vorschreiben. Alle derartigen Normen wären letztlich ihrem Wesen nach Regelungen der Beziehungen der Betriebspartner, somit betriebsverfassungsrechtliche Regelungen, die nur im engen Rahmen des § 2 Abs 2 Z 5 und des § 29 ArbVG zulässig seien.

3.3. In der Literatur werden diese Fragen kontrovers diskutiert. Schrank (Erweiterte Gleitzeit: Kann sie der Kollektivvertrag wirksam ausschließen?, RdW 11/2018, 715 [716 f]; ders Arbeitszeit5 § 33c Rz 20) führt aus, das AZG binde seit 2008 Gleitzeitmodelle nicht mehr an die Zulassung durch Kollektivvertrag, sondern übertrage sie ausschließlich den Betriebsparteien zur Regelung. Der Grund dafür sei ohne Zweifel in den mit zwingenden Gleitrechten verbundenen größeren individuellen Freiräumen für die Arbeitnehmer zu sehen. Für die Gestaltung von Gleitzeitmodellen seien die Betriebs- bzw Einzelvertragsparteien im Rahmen der Vorgaben des AZG allein zuständig. Eine Regelungsbefugnis des Kollektivvertrags erfordere im Bereich von Verteilungsmodellen eine gesetzliche Ermächtigung nach § 2 Abs 2 Z 7 ArbVG, die in § 4b AZG fehle. Kollektivvertragliche Ausschlüsse der neuen erweiterten Gleitmöglichkeit wären unzulässige und damit nichtige kollektivvertragliche Betriebsverfassungsnormen bzw einzelvertragliche Abschlussverbote.

Auch Klein (Das Recht der Gleitzeit durch die Arbeitszeitrechtsnovelle 2018, DRdA 3/2019, 183 [185]; ders in Gasteiger/Heilegger/Klein AZG5 §§ 3–4c Rz 51c) teilt diese Bedenken im Grundsatz. Habe das Gesetz die Angelegenheit des Abschlusses von Gleitzeitvereinbarungen mit verlängerter Normalarbeitszeit nach § 29 ArbVG der Betriebsvereinbarung vorbehalten, könne sie kollektivvertraglich nicht wieder ausgeschlossen werden. Dies habe nach Meinung Kleins aber nicht den Verlust der Kompetenz des Kollektivvertrags zur Setzung von in seiner Kompetenz liegenden Inhaltsnormen zur Folge.

Zu ähnlichen Ergebnissen gelangen auch gestützt auf § 32c AZG Pfeil (in Auer-Mayer/Felten/Pfeil, AZG4 § 4b Rz 24) und Felten (Auswirkungen der AZG-Neuregelung auf bestehende Gleitzeitvereinbarungen, in Felten/Trost, Arbeitszeitrecht neu 67 [70]) sowie Risak (Kollektivvertrag und Arbeitszeitregelungen, ZAS 2019, 196 [200 f]).

Gleissner (Aktuelle Entwicklung im Arbeitszeitrecht, DRdA 3/2019, 190 [194] verweist auf die Unterschiedlichkeit der kollektivvertraglichen Regelungen. Auch Körber-Risak (Gleitzeit neu, in Köck, Arbeitszeit neu, 46) betont – wenngleich für zukünftige Kollektivvertrags-verhandlungen – die Unterschiedlichkeit der Situation in den verschiedenen Branchen.

3.4. Nach § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG können durch Kollektivverträge „die gegenseitigen aus dem Arbeitsverhältnis entspringenden Rechte und Pflichten der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer“ geregelt werden. Die Rechtsprechung versteht § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG als Generalklausel, nach der der typische, wesentliche oder regelmäßig wiederkehrende Inhalt eines Arbeitsverhältnisses einer kollektivvertraglichen Regelung unterworfen werden kann, insbesondere auch Regelungen über Entgelt und Arbeitszeit (allgemein RS0050949; Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG § 2 Rz 30; Mosler/Felten in Gahleitner/Mosler Arbeitsverfassungsrecht2 § 2 Rz 50 Reissner in ZellKomm³ § 2 ArbVG Rz 48; Mazal in Mazal/Risak, II 32. Lfg Rz 22 f; Marhold/Friedrich Österreichisches Arbeitsrecht3 475 uva).

Sowohl die Antragstellerin selbst, die ihr Feststellungsinteresse daraus ableitet, als auch die Antragsgegnerin weisen darauf hin, dass die wesentliche Bedeutung des § 4 Abs 9 KV nicht darin liegt, eine längere Tagesarbeitszeit als solche zu verhindern, sondern darin, dass danach für eine zehn Stunden am Tag übersteigende Arbeitsleistung Zuschläge gebühren. Insoweit ist aber eine Einschränkung der Kompetenz der Kollektivvertragspartei zur Regelung nicht ersichtlich. Können Kollektivverträge doch etwa auch eine unterhalb der gesetzlichen Normalarbeitszeit liegende kollektivvertragliche „Normalarbeitszeit“ und Mehrarbeitszuschläge vorsehen.

Dass die Kollektivvertragsparteien vor vielen Jahren auch eine Kompetenz im Rahmen der Gestaltung der gesetzlichen Arbeitszeitmodelle hatten, ändert insofern hier nichts am Umfang der Kompetenz nach § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG.

Soweit es aber um den Abschluss und den normativen Inhalt der von § 4b Abs 4 AZG unmittelbar der Betriebsvereinbarung zugewiesenen Gleitzeitregelung geht, können diese speziell vom Gesetzgeber diesen Vertragspartnern im Rahmen der gesetzlichen Arbeitszeitmodelle zugewiesenen Kompetenzen durch die Kollektivvertragsparteien aber nicht eingeschränkt werden. § 2 ArbVG räumt den Kollektivvertragsparteien nur in ganz bestimmten Regelungsbereichen die Kompetenz ein, die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats zu gestalten (RS0050863 ua vgl etwa § 2 Abs 2 Z 5 ArbVG; allgemein Strasser aaO Rz 48) bzw gestattet § 29 ArbVG eine Übertragung von Kompetenzen an die Betriebsvereinbarungsparteien, aber nicht den Entzug von den Betriebsvereinbarungsparteien durch das Gesetz zugewiesenen Kompetenzen. Dass der Gesetzgeber von der Möglichkeit ausgegangen ist, dass Kollektivverträge und Betriebsvereinbarung die gleichen Regelungsbereiche erfassen, ergibt sich nicht nur aus den teilweise überschneidenden Kompetenztatbeständen selbst, sondern mittelbar auch dadurch, dass er deren Konkurrenz durch das Günstigkeitsprinzip des § 3 ArbVG regelt.

3.5. § 3 ArbVG bestimmt ganz allgemein, dass Sondervereinbarungen in Betriebsvereinbarungen, sofern sie der Kollektivvertrag nicht ausschließt, nur gültig sind, soweit sie für den Arbeitnehmer günstiger sind. Dabei sind jeweils die in sachlichem und rechtlichem Zusammenhang stehenden jenen Bestimmungen gegenüberzustellen (Gruppenvergleich).

Beim Vergleich ist nun unstrittig nicht darauf abzustellen, ob der eine oder der andere Arbeitnehmer eher größere potentielle Freiräume bei der Arbeitszeitgestaltung oder ein höheres Einkommen bevorzugt. Entscheidend ist, ob nach objektiven Kriterien für die erfassten Arbeitnehmer die eine oder die andere Regelungsgruppe günstiger ist und daher die andere zur Gänze (zur Ablehnung der Rosinentheorie Reissner aaO Rz 27; vgl auch 8 ObA 162/01h) verdrängt.

3.6. Für die Beurteilung der Günstigkeit wird regelmäßig auf den Zeitpunkt abgestellt, in dem sich die beiden verglichenen Rechtsquellen erstmals gegenüberstanden (Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 3 ArbVG Rz 24 mwN; RS0051060; mit Betonung des Zeitpunkts des Abschlusses der Vereinbarung RS0050915).

Ändern sich die einander gegenüberzustellenden Rechtsquellen so wird davon ausgegangen, dass eine im Nachhinein durch einen günstigeren Kollektivvertrag betroffene Einzelvereinbarung oder Betriebsvereinbarung nur verdrängt war, aber bei Änderung des Kollektivvertrags wieder aufleben kann (Strasser aaO Rz 7 zu Einzelvereinbarung; Tomandl in Tomandl/Schrammel Arbeitsrecht7 159 f; Mosler/Felten in Gahleitner/Mosler Arbeitsverfassungsrecht2 Rz 11). Bei Regelungen, die bereits einen günstigeren Kollektivvertrag vorfinden, ist die Sichtweise unterschiedlich. Teilweise wird vertreten, dass diese auch nach Wegfall des Kollektivvertrags nicht wieder aufleben (Strasser aaO Rz 7 allerdings ausdrücklich nur zu Einzelvereinbarung; unter Verweis auf Strasser allgemein etwa auch Mosler/Felten in Gahleitner/Mosler Arbeitsverfassungsrecht2 § 3 Rz 11), teilweise wird aber auch von der Möglichkeit des Wiederauflebens ausgegangen (Tomandl aaO; Kietaibl Arbeitsrecht I 239 f). Kietaibl verweist dabei zutreffend darauf, dass gerade bei Wegfall eines günstigen Kollektivvertrags (Wechsel des Unternehmensgegenstands oder Betriebsübergang) einer gegenüber dem neuen Kollektivvertrag günstigeren Regelung wesentliche Schutzfunktionen zukommen können. Dies wird jedenfalls für Betriebsvereinbarungen zu beachten sein.

Hier kommt nun der Betriebsvereinbarung aufgrund einer jüngeren gesetzlichen Regelung eine bestimmte Gestaltung des Gleitzeitmodells im Sinne des § 4b AZG zu. Es ist kein Grund ersichtlich, warum § 3 ArbVG hier nicht bloß eine Verdrängung bewirken sollte. Die Regelungen einer abgeschlossenen BV können nach Änderung des KV auch insofern maßgeblich werden.

3.7. Nach dem Antrag geht es auch um einen Vergleich des Kollektivvertragsmodells mit einem im Sinne des § 4b Abs 4 AZG geschaffenen Gleitzeitmodell.

Die Antragstellerin erachtet die strittige Bestimmung des KV für nachteilig, weil die AZG-Novelle 2018 den Arbeitnehmern ein erweitertes Selbsteinteilungsrecht bieten würde und die damit zwingend zu verbindende Möglichkeit, ganze Gleittage zu konsumieren etwa den Genuss verlängerter Wochenenden erlaube. Der Anspruch auf Überstundenzuschlag könne den Nachteil des KV-Modells nicht kompensieren, weil kein Anspruch auf Überstundenleistung bestehe.

Die Antragsgegnerin wendet hingegen ein, die Erweiterung der Normalarbeitszeit bedeute eine Risikoverschiebung zu Lasten der Arbeitnehmer und schränke deren Freizeit ein. Auch solle § 32c Abs 10 AZG den Vorwurf entkräften, durch die Änderung werde in bestehende Kollektivverträge eingegriffen und die Position der Arbeitnehmer insbesondere durch den Wegfall von Überstundenzuschlägen verschlechtert.

3.8. Eine Regelung wie in diesem Kollektivvertrag stellt sich nach der überwiegenden Ansicht als eine gegenüber einer Gleitzeitregelung nach § 4b AZG über bis zu 12 Stunden getroffene Regelung günstigere Bestimmung dar (vgl ua Risak, ZAS 2019, 196 [197]; Pfeil in Auer-Mayer/Felten/Pfeil, AZG4 § 4b Rz 24; und Felten Auswirkungen der AZG-Neuregelung auf bestehende Gleitzeitvereinbarungen, in Felten/Trost, Arbeitszeitrecht neu 67 [70]; Klein, DRdA 2019, 187; ders in Gasteiger/Heilegger/Klein, AZG5 § 12 Rz 4a; abl Schrank, RdW 11/2018, 715).

3.9. Dem schließt sich der Oberste Gerichtshof hier an. Betrachtet man die Übergangsbestimmung des § 32c Abs 10 AZG idF der AZG-Novelle 2018, wonach ua Regelungen in Kollektivverträgen – auf die § 4b AZG weder vor noch nach der Novelle Bezug nahm –, die für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer günstigere Bestimmungen vorsehen, durch die Novelle „nicht berührt“ werden, so ging es dem Gesetzgeber offensichtlich darum, die Einschätzung, was in der jeweiligen Branche an Beschäftigungsbedingungen insoweit gegenüber der allgemeinen Regelung angemessener ist, vorweg den Kollektivvertragsparteien zu überlassen. Auch in § 4b AZG wird der allgemeineren Einschätzung über die Eignung (Günstigkeit) einer Gleitzeitregelung generell der Vorrang eingeräumt (Betriebsvereinbarung vor Einzelvereinbarung; hier auch über den gesetzlichen Inhalt hinausgehende Kollektivvertragsbestimmungen). Hier haben die Kollektivvertragspartner dem Entgeltvorteil weiter das überwiegende Gewicht eingeräumt.

Insoweit wird eine Betriebsvereinbarung nach § 4b AZG verdrängt.

Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten:

1. Die Kollektivvertragsparteien haben hier eigene Arbeitszeitregelungen und mit diesen verbundene Entgeltregelungen getroffen, die über die Regelungen des AZG hinausgingen und auch nach der Änderung des AZG aufrecht erhalten wurden und wirksam sind.

2. Die Kompetenzen von Kollektivvertrags-parteien und Betriebsvereinbarungsparteien zur Schaffung von normativ auf den Arbeitsvertrag einwirkenden Regelungen sind sowohl im ArbVG als auch im AZG geregelt.

3. Diese Kompetenztatbestände des AZG schränken hier jene des ArbVG zur Regelung von Arbeitszeit und Entgelt durch Kollektivvertrag nicht ein.

4. Ohne ausdrückliche Ermächtigung kann aber auch der Kollektivvertrag nicht die im AZG den Betriebsvereinbarungsparteien eingeräumte Regelungskompetenz einschränken.

5. Bestehen Kollektivvertragsregelungen und Betriebsvereinbarungsregelungen zum gleichen Regelungsbereich, so wird deren Verhältnis zueinander durch das Günstigkeitsprinzip des § 3 ArbVG bestimmt.

6. Unter Beachtungen der Wertungen der Übergangsbestimmungen des AZG sind die Bestimmungen des Kollektivvertrags günstiger als die einer Betriebsvereinbarung nach § 4b AZG und gehen dieser vor.

Der Antrag ist soweit er die Feststellung der Zulässigkeit der Erlassung von Betriebsvereinbarungen nach § 4b AZG umfasst berechtigt, nicht aber soweit damit auch die Zulässigkeit der Festlegung einer zuschlagsfreien 11. oder 12. Stunde als Normalarbeitszeit entgegen den Regelungen des Kollektivvertrags festgestellt werden soll.

Dem Antrag war daher mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe nur teilweise Folge zu geben.