TE Vwgh Erkenntnis 1998/9/2 93/12/0202

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Riedinger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Julcher, über die Beschwerde des F in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Dr. Peter Ringhofer, Dr. Martin Riedl und Dr. Georg Riedl, Rechtsanwälte in Wien I, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 19. Mai 1993, Zl. 8160/94-II/4/93, betreffend Feiertagsvergütung nach § 17 des Gehaltsgesetzes 1956, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Revierinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist der Gendarmerieposten Gallspach.

Vom 19. April 1992 (Ostersonntag), 19.00 Uhr bis 20. April 1992, 19.00 Uhr versah der Beschwerdeführer durchgehend Dienst. Die Sonn- und Feiertagsvergütung wurde derart ermittelt, daß der gemäß § 17 Abs. 2 Gehaltsgesetz 1956 ab der neunten Dienststunde vorgesehene Zuschlag von 200 % ab 13.00 Uhr des 20. April 1992 zur Anwendung gebracht wurde. Die Dienstbehörde 1. Instanz stellte mit Schreiben vom 31. März 1993 fest, daß dem Beschwerdeführer für l0,5 Stunden Sonn- und Feiertagsvergütung mit l00 % Zuschlag und für 5 Stunden mit 200 % Zuschlag zustehe.

Hiezu äußerte sich der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 8. April 1993 wie folgt:

"Es wird angeführt, daß mir für den EE-Einsatz in Braunau am 20. April 1992, das war ein Feiertag, für l0,5 Stunden Sonn- und Feiertagsvergütung mit l00 % Zuschlag und 5 Stunden mit 200 % Zuschlag gebühre und dies daher einen Betrag von 3.285,l0 S ergäbe. Dazu führe ich an, daß an diesem Tag von mir folgender Dienst geleistet wurde:

00.00 - 00.30: Bereitschaft

00.30 - 03.00: Überstunden

03.00 - 04.30: Bereitschaft

04.30 - 07.00: Überstunden

07.00 - 08.30: Bereitschaft

08.30 - 11.00: Überstunden

11.00 - 12.30: Bereitschaft

12.30 - 15.00: Überstunden

15.00 - 16.00: Bereitschaft

16.00 - 19.00: Überstunden.

Im Zusammenhang mit dem Dienst in Braunau am 20.04.1992, ergibt sich, ob hier nicht trotzdem die Bereitschaftszeiten eingerechnet werden müssen, weil diese zwischen Üst-Diensten lagen und es daher Ansichtssache ist, ob diese nun vor, bzw. eben nach einem Üst-Dienst lagen.

Ferner erscheint es überhaupt eigenartig, wenn wie im konkreten Fall von 08.00 bis 08.30 Uhr bereits Dienststellenbereitschaft nach SFII verrechnet werden konnte, dann aber von 08.30 bis ll.00 Uhr Überstunden wieder in SFI zu verrechnen waren, weiters von ll.00 bis 12.30 Uhr wieder Bereitschaft in SFII und von 12. 30 bis 13. 00 Uhr erneut Überstunden in SFI und erst ab 13. 00 Uhr dann auch die Überstunden in SFII verrechnet werden konnten.

Dazu wird noch festgestellt, daß insbesondere beim Einsatz in Braunau am 20. April 1992 dadurch eine besondere Belastung gegeben war, als die Bereitschaftsdauer jeweils lediglich 1,5 Stunden andauerte und anschließend immer jeweils 2,5 Stunden Überstundendienst geleistet wurden. Es war daher keinesfalls so, daß wir Beamten den Überstundendienst ausgeruht antreten konnten, zumal ja bei einer Dauer von 1,5 Stunden an eine ausreichende Ruhephase nicht zu denken ist, insbesondere weil diese Dienste auch während der Nacht und ja bereits seit dem Vortag im gleichen Rythmus geleistet wurden. Praktisch lag seit dem Vortag ein durchgehender und zusammenhängender Dienst vor. Der Dienst war also trotz oder gerade wegen der dazwischenliegenden Bereitschaftsstunden belastender als wenn etwa der Überstundendienst durchgehend geleistet worden wäre. Es ist also ein Überstundendienst von 8 Stunden, der mehrmals von kurzen Bereitschaftsdiensten unterbrochen wird wesentlich belastender als ein Überstundendienst von 8 Stunden, der durchgehend geleistet wurde. Wie bereits erwähnt, lag am 20. April 1992 in Braunau die Bereitschaft nicht vor, sondern zwischen den Überstundendiensten. Wenn nun bei Bereitschaftsstunden, die an einem Sonn- oder Feiertag im Anschluß an Überstunden erbracht werden, diese deshalb mit dem Überstundendienst zusammenzuzählen sind, weil in einem solchen Fall auch die Bereitschaft durch den vorangegangenen Üst-Dienst eine besondere Belastung darstellt, so vertrete ich die Ansicht, daß gerade bei einem derartigen Fall wie am 20. April 1992 mit der gleichen Begründung man die an derartige Bereitschaftsdienste anschließenden Überstunden als besonders belastend anerkennen müßte. Es erscheint nämlich eher eigenartig, daß am 20.04.1992 zwar ab 08.00 Uhr bei sämtlichen Bereitschaftsstunden der 200 % Zuschlag verrechnet werden konnte, weil dieser eben als besonders belastend anerkannt wurde, gleichzeitig aber bei Uberstunden bis 13.00 Uhr nur ein Zuschlag von l00 % verrechnet werden konnte, weil die vorangehenden Bereitschaftsstunden keine Belastunq darstellen würden. Zufolge meinen Ausführungen ergibt sich somit, daß am 20.04.1992 für den Überstundendienst von 08.30 - ll.00 Uhr und von 12.30 - 13.00 Uhr anstelle der Vergütung von SFI eine Vergütung nach SFII gebührt. Damit ergibt sich für den Einsatz in Braunau am 19. und 20. April 1992 für 7,5 Stunden (davon 2,5 Stunden am 19.4) eine Sonn- und Feiertagsvergütung mit 100 % Zuschlag und 8 Stunden mit 200 % Zuschlag mit der Grundvergütung von 91,25 Schilling berechnet ein Betrag von 3.558,75 Schilling."

Der Beschwerdeführer ersuchte sodann um Erlassung eines Feststellungsbescheides und um Veranlassung der Nachverrechnung des Differenzbetrages.

Mit Bescheid vom 21. April 1993 stellte die Dienstbehörde erster Instanz fest, daß dem Beschwerdeführer eine Sonn- und Feiertagsvergütung für den Monat April 1992 in der Höhe von insgesamt S 3.285,10 gebühre. In der Begründung dieses Bescheides wurde darauf hingewiesen, daß bei der Verrechnung der Sonn- und Feiertagsvergütungen die am jeweiligen Tag vor den Überstundendiensten liegenden Bereitschaftsstunden bei der Ermittlung des 200 % Zuschlages der Sonn- und Feiertagsvergütung nicht zu berücksichtigen seien, sodaß sich für den 20. April 1992 der Anspruch auf Sonn- und Feiertagsvergütung für 8 Stunden mit l00 % und 5 Stunden mit 200 % Zuschlag ergebe. Zur Ansicht des Beschwerdeführers, daß auch die vor den Überstundendiensten liegenden Bereitschaftsstunden bei der Berechnung des Zuschlages der Sonn- und Feiertagsvergütung berücksichtigt werden müßten, sodaß für April 1992 für insgesamt 8 Überstunden ein Zuschlag in der Höhe von 200 % gebühre, werde festgestellt, daß nur Bereitschaftsstunden, die an einem Sonn- und Feiertag im Anschluß an Überstunden erbracht werden, mit dem Überstundendienst zusammenzuzählen seien. Dies deshalb, weil in einem solchen Fall auch die Bereitschaft durch den vorangegangenen Überstundendienst eine besondere Belastung für den Beamten darstelle. Liege jedoch die Bereitschaft vor dem Überstundendienst, sei eine derartige Belastung nicht gegeben. Während der Bereitschaft werde der Beamte zu keinen dienstlichen Tätigkeiten herangezogen, er habe sich lediglich für eine zu erwartende Dienstleistung bereit zu halten und könne dabei ruhen, sodaß er den anschließenden Überstundendienst ausgeruht antreten könne. Eine Berücksichtigung von Bereitschaftszeiten bei der Berechnung des 200 %-igen Zuschlages der Sonn- und Feiertagszulage sei daher in diesem Fall nicht vorgesehen. Ebenso sei der Umstand, daß vorangehende Journaldienststunden mit einem an diesem Tag folgenden Überstundendienst zusammenzuzählen und bei der Ermittlung des 200 %-igen Zuschlages der Sonn- und Feiertagsvergütung zu berücksichtigen seien, nicht analog anwendbar. Während des Journaldienstes würden neben einer reinen Bereitschaft auch tatsächliche Dienstleistungen erbracht, sodaß ein daran anschließender Überstundendienst ebenfalls als besondere Belastung empfunden werde.

In seiner Berufung vom 26. April 1993 wiederholte der Beschwerdeführer im wesentlichen seinen Rechtsstandpunkt und führte ergänzend aus, er habe bereits am 19. April 1992 Plandienst von 7.00 bis l9.00 Uhr und anschließend von 19.00 bis 20.30 Uhr Bereitschaftsdienst sowie von 20.30 bis 23.00 Uhr Überstunden und von 23.00 bis 24.00 Uhr Bereitschaftsdienst geleistet. Daraus ergebe sich, daß er einen durchgehenden Dienst vom 19. April 1992, 07.00 Uhr, bis 20. April 1992, 19.00 Uhr, somit also einen insgesamt ununterbrochenen Dienst von 36 Stunden geleistet habe, wobei in diesem Dienst fünfmal Bereitschaft von jeweils eineinhalb Stunden und einmal Bereitschaft von einer Stunde enthalten gewesen seien. Insgesamt seien in diesem 36-stündigen Dauerdienst also 8,5 Stunden Bereitschaftsdienst enthalten gewesen. Es entstehe auch durch den Bereitschaftsdienst eine erhebliche Belastung für den Beamten, die umso mehr zunehme, je kürzer diese Bereitschaftsdienste seien. Der Dienst sei also trotz oder gerade wegen der dazwischen liegenden Bereitschaftsstunden belastender, als wenn etwa der Überstundendienst durchgehend geleistet worden wäre. Es sei ein Dienst von 36 Stunden, der mehrmals von kurzen Bereitschaftsdiensten unterbrochen werde, wesentlich belastender als ein Dienst von 27,5 Stunden, der durchgehend geleistet werde. Es seien daher die Bereitschaftsstunden aus den genannten Gründen zur Berechnung der höheren Sonn- und Feiertagsvergütung heranzuziehen, sodaß sich daraus ergebe, daß am 20. April 1992 für den Überstundendienst von 08.30 bis 11.00 Uhr und von 12.30 bis 13.00 Uhr anstelle der 100 %-igen eine 200 %-ige Vergütung gebühre. Damit berechne sich für den Einsatz in Braunau am

19. und 20. April 1992 für 7,5 Stunden (davon 2,5 Stunden am 19. April) eine Sonn- und Feiertagsvergütung mit 100 % Zuschlag und für 8 Stunden mit 200 % Zuschlag, mit einer Grundvergütung von

S 91,25 ein Betrag von S 3.558,75.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge gegeben und den erstinstanzlichen Bescheid bestätigt. Die belangte Behörde führte nach Wiedergabe der Rechtslage begründend aus, daß der Beschwerdeführer insgesamt 13 Überstunden mit Anspruch auf Sonn- und Feiertagsvergütung geleistet habe, wobei vor bzw. dazwischen aufgeteilt auf Teilzeiten insgesamt 6 Bereitschaftsstunden gelegen seien. Die in diesem Zusammenhang allein streitgegenständliche Frage sei die, inwieweit diese Bereitschaftszeiten für die Bemessung der Sonn- und Feiertagsvergütung maßgebend seien, also schon ab der neunten Stunde der Gesamtdienstleistung der Zuschlag in der Höhe von 200 % gebühre. Da lediglich nicht zu berücksichtigende Bereitschaften vor bzw. zwischen den Überstunden geleistet worden seien, ergebe sich, daß für den 20. April 1992 Anspruch auf Sonn- und Feiertagsvergütung von 8 Stunden (für die Zeiten 00.30 bis 03.00 Uhr, 4.30 bis 07.00 Uhr, 08.30 bis ll.00 Uhr und 12.30 bis 13.00 Uhr) mit einem Überstundenzuschlag von l00 % und 5 Stunden (für die Zeit von 13.00 bis 15.00 Uhr und 16.00 bis l9.00 Uhr) mit einem Überstundenzuschlag von 200 % bestehe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden, und die von der belangten Behörde erstattete Gegenschrift erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Sonn- und Feiertagsvergütung im vollen gesetzlichen Ausmaß des § 17 GG 1956 durch unrichtige Anwendung des Abs. 2 letzter Satzteil dieser Norm verletzt.

Gemäß § 17 Abs. 1 GG 1956 gebührt dem Beamten für jede Stunde der Dienstleistung an einem Sonntag oder gesetzlichen Feiertag anstelle der Überstundenvergütung nach § 16 eine Sonnund Feiertagsvergütung. Nach Abs. 2 der genannten Gesetzesstelle besteht die Sonn- und Feiertagsvergütung aus der Grundvergütung nach § 16 Abs. 3 und einem Zuschlag. Der Zuschlag beträgt für Dienstleistungen bis einschließlich der achten Stunde l00 v.H. und ab der neunten Stunde 200 v.H. der Grundvergütung.

Nach § 17a GG 1956 gebührt dem Beamten, der außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden zu einem Journaldienst herangezogen wird, für die im Journaldienst enthaltene Bereitschaftszeit und Dienstleistung anstelle der Vergütungen nach den §§ 16 und 17 eine Journaldienstzulage. Nach Abs. 2 leg. cit. ist die Höhe der Journaldienstzulage unter Bedachtnahme auf die Dauer des Dienstes und die durchschnittliche Inanspruchnahme während dieses Dienstes festzusetzen.

Nach § 17b Abs. 1 leg. cit. gebührt dem Beamten, der sich außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden auf Anordnung in einer Dienststelle oder an einen anderen 0rt aufzuhalten hat, um bei Bedarf auf der Stelle seine dienstliche Tätigkeit aufnehmen zu können, anstelle der in den §§ 16 bis 17a bestimmten Nebengebühren eine Bereitschaftsentschädigung, bei deren Bemessung auf die Dauer der Bereitschaft Bedacht zu nehmen ist.

Im Beschwerdefall ist - soweit der Sachverhalt für die Entscheidung wesentlich ist - unbestritten, daß der Beschwerdeführer an einem Feiertag von 0.00 bis 19.00 Uhr Dienst (abwechselnd Bereitschaftszeiten mit Überstundenzeiten) verrichtet hat. Während die belangte Behörde bei der besoldungsrechtlichen Abgeltung dieser Zeiten von einer vollkommen getrennten Betrachtung der Bereitschafts- und Überstundenzeiten ausgeht, verlangt der Beschwerdeführer, bei der Berechnung des Zuschlages zur Sonn- und Feiertagsvergütung die Zeiten des Bereitschaftsdienstes zur Gänze in den 9 Stunden Rahmen des § 17 Abs. 2 GG einzubeziehen. Dies deshalb, weil bei der Ermittlung der Stundenanzahl im Sinne des letzten Satzteiles des § 17 Abs. 2 GG 1956 die Stunden der Bereitschaft mitzuzählen seien, weil sie ebenfalls "Dienst" seien und durch sie ebenfalls eine "Dienstleistung" verwirklicht werde. Es sei auch begriffslogisch klar, daß Dienstleistung nichts anderes heiße als das Erbringen bzw. Leisten des Dienstes, sodaß diese Begriffsverwendung in Abs. 2 leg. cit. nicht im Sinne eines besonderen Aktivitätserfordernisses verstanden werden könne. In concreto komme die eigenartige Mischung von Überstunden und Bereitschaftsdienst hinzu. Wenn es Sinn der gegenständlichen Gesetzesregelung sei, daß die höhere Entlohnung wegen der größeren Belastung durch einen längeren Dienst zugestanden werde, so entspreche es dem Gesetzessinn bei einer solchen Dienstkonstellation ganz besonders, daß auch die Bereitschaftszeiten im vorangeführten Sinn mitgezählt werden. Die relativ kurzen Bereitschaftsphasen könnten nämlich offensichtlich keinen Erholungswert haben, der geeignet wäre, eine andere Betrachtungsweise zu rechtfertigen.

Dem ist folgendes entgegenzuhalten:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19. Dezember 1988, Zl. 88/12/0133 = Slg. Nr. 12831 A (dem ein Sachverhalt zugrundelag, bei dem nach einem Journaldienst Sonntagsüberstunden geleistet und Sonn- und Feiertagsvergütung nach § 17 GG 1956 begehrt wurden) ausführte, ist der im § 17 Abs. 2 GG 1956 vorgesehene Zuschlag von 200 v.H. ab der neunten Stunde in der Überlegung der besonderen Belastung begründet. Sowohl § 17 Abs. 1 GG 1956 als auch Abs. 2 der genannten Bestimmung bauen auf dem Begriff der "Dienstleistung" auf, die im Sinne der §§ 49 ff BDG 1979 in der Dienstzeit erbracht wird. Nach § 17 a Abs. 1 GG 1956 gebührt dem Beamten für die im Journaldienst enthaltene Bereitschaftszeit und Dienstleistung eine Journaldienstzulage. Bereits daraus folgt, daß jedenfalls die Zeit der durchschnittlichen Dienstleistung im Rahmen des Journaldienstes bei der Bemessung der Sonn- und Feiertagsvergütung nach § 17 Abs. 2 GG 1956 zu berücksichtigen ist. Das Gehaltsgesetz kennt zwei Fälle eines erhöhten Zuschlages für Dienstleistungen außerhalb des Dienstplanes. Die Heranziehung eines Beamten während der Nachtzeit stellt, wie die längere Heranziehung zur Dienstleistung an einem im allgemeinen gesetzlich dienstfreien Tag, eine besondere Belastung dar, die sich für den betroffenen Beamten insbesondere aus dem Unterschied zum allgemein üblichen Lebensrythmus ergibt. Bei dem zuletzt genannten Fall ist für Dienstleistungen über eine bestimmte Zeitgrenze hinaus, also für die längere Heranziehung zum Dienst, eine weitere Erhöhung der Abgeltung in Form eines Zuschlages von 200 v.H. vorgesehen. Bei der Berechnung des Zuschlages nach § 17 Abs. 2 GG 1956, der auf die "Dienstleistung" abstellt, ist daher der im Journaldienst enthaltene Anteil an durchschnittlicher "Dienstleistung" zu berücksichtigen. Wenn der Beschwerdeführer aus der Tatsache, daß ihm für die Bereitschaftsentschädigung bereits ab der neunten Stunde des 20. April 1992 ein Zuschlag von 200 % gewährt wurde, abzuleiten versucht, daß der Standpunkt der belangten Behörde zu dem paradoxen Ergebnis führe, daß für den Zeitraum von 8.00 bis 13.00 Uhr des genannten Tages ein Zuschlag von 200 % gebühre, sofern es sich um Bereitschaftszeiten, jedoch nur ein Zuschlag von l00 %, wenn es sich um Überstunden handle, übersieht er, daß für die Gewährung eines höheren Zuschlages nach den § 17 Abs. 2 und § 17b Abs. 1 GG 1956 unterschiedliche gesetzliche Voraussetzungen bestehen. Während es bei der Sonn- und Feiertagsvergütung auf ein - wie der Beschwerdeführer bezweifelt - "Aktivitätserfordernis" (arg: "Dienstleistung") ankommt, ist dies bei der Bereitschaftsentschädigung schon nach der Art des geleisteten Dienstes nicht der Fall. Auch das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 1988, Zl. 88/12/0133 = Slg. Nr. 12831 A, unterscheidet zwischen den in einer Journaldienstleistung enthaltenen Bereitschaftszeiten und "Dienstleistungen" und kommt - wie bereits dargestellt - zu dem Ergebnis, daß lediglich die Zeit der durchschnittlichen "Dienstleistung" im Rahmen des Journaldienstes bei der Bemessung der Sonn- und Feiertagsvergütung nach § 17 Abs. 2 GG 1956 zu berücksichtigen ist. Soweit der Beschwerdeführer als Begründung für seinen Anspruch auch darauf hinweist, daß dem gegenständlichen Dienst unmittelbar ein Plandienst vorangegangen sei und er sich insgesamt ununterbrochen 36 Stunden im Dienst befunden habe, sodaß unter Berücksichtigung der Belastungskomponente in einem weit über den Normalfall hinausgehenden Maße die Grundlage für einen höheren Entlohnungsanspruch gegeben wäre, ist ihm entgegenzuhalten, daß nach dem Inhalt der Regelung des § 17 Abs. 1 GG lediglich jene Dienstleistungen erfaßt werden, die an einem Sonn- oder Feiertag erbracht werden. Daß auch die einem Sonn- oder Feiertagsdienst vorangegangenen Dienstleistungen in den (8 Stunden) Zeitraum des § 17 Abs. 2 leg. cit. einzubeziehen wären, findet im Gesetz keine Deckung. Es ist daher aus den dargestellten Gründen keine Rechtswidrigkeit darin zu erkennen, wenn die belangte Behörde auch im Beschwerdefall die Bereitschaftszeiten bei der Berechnung des Zeitraumes von acht Stunden außer Acht gelassen hat. Aus den angeführten Gründen erweist sich daher die Beschwerde als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 2. September 1998