TE Vwgh Erkenntnis 1998/9/3 96/09/0259

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Keller, über die Beschwerde des M G in Wien, vertreten durch Dr. Andreas Waldhof, Rechtsanwalt in Wien I, Reichsratsstraße 13, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 23. Jänner 1996, Zl. 6701B/565184, betreffend Nichtausstellung einer Arbeitserlaubnis nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer beantragte am 9. November 1995 beim Arbeitsmarktservice Persönliche Dienste-Gastgewerbe Wien die Ausstellung einer Arbeitserlaubnis nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG). Nach den Antragsangaben sei der Beschwerdeführer seit 1. September 1994 "bis heute" bei der Albin Foresti Gesellschaft mbH in Wien beschäftigt gewesen; die Bewilligung dieser Beschäftigung sei "gemäß § 20b AuslBG" erfolgt.

Mit Niederschrift vom 15. November 1995 wurde der (zur persönlichen Vorsprache mit Paß und Meldezettel geladene) Beschwerdeführer von dem genannten Arbeitsmarktservice darüber informiert, daß sein Antrag abgelehnt werden müsse, weil seine Beschäftigung bei der Albin Foresti Gesellschaft mbH ohne Bewilligung bzw. eine "§ 20b Bescheinigung" erfolgt sei.

Mit Bescheid vom 27. November 1995 wies das Arbeitsmarktservice Persönliche Dienste-Gastgewerbe Wien den Antrag des Beschwerdeführers vom 9. November 1995 gemäß § 14a Abs. 1 AuslBG ab.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung. Er brachte darin im wesentlichen vor, er sei mehr als 52 Wochen zulässigerweise nach § 20b AuslBG beschäftigt worden, weil über den Antrag seiner Arbeitgeberin vom 27. Dezember 1994 nicht entschieden worden sei.

Mit Schreiben vom 2. Jänner 1996 gewährte die belangte Behörde im Berufungsverfahren Parteiengehör. Im Rahmen dieses Vorhaltes wurde der Beschwerdeführer davon in Kenntnis gesetzt, daß unabhängig von der Dauer der Berufungsverfahren in keinem dieser beiden Verfahren eine vorläufige Berechtigung zur Beschäftigungsaufnahme entstanden sei, weil er über keine Aufenthaltsberechtigung verfüge.

Der Beschwerdeführer nahm dazu mit Schriftsatz vom 22. Jänner 1996 dahingehend Stellung, die "Verquickung von Beschäftigungsbewilligung und Aufenthaltsbewilligung" halte er für nicht verfassungsgemäß. Trotz der "derzeitigen Nichtvorlage der Aufenthaltsbewilligung" hätte in seinem Fall die vorläufige Beschäftigungsbewilligung erteilt werden müssen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 23. Jänner 1996 wurde der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 14a Abs. 1 AuslBG keine Folge gegeben und damit der erstinstanzliche Bescheid bestätigt.

Zur Begründung führte die belangte Behörde im wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei im Zeitraum 27. September 1994 bis 27. November 1995 bei der Firma Brandl & Foresti Gesellschaft mbH (in der Berufung und der Hauptverbandsanfrage auch als Albin Foresti Gesellschaft mbH bezeichnet) zur Gebietskrankenkasse angemeldet bzw. beschäftigt gewesen. In dem gegenüber der Brandl & Foresti Gesellschaft mbH ergangenen Berufungsbescheid vom 16. Dezember 1994, mit dem dieser Arbeitgeberin als Antragstellerin die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Beschwerdeführer gemäß § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG versagt wurde, sei unter anderem festgestellt worden, daß eine Beschäftigung des Beschwerdeführers auch vorläufig nicht aufgenommen werden dürfe, weil der Beschwerdeführer über keine Aufenthaltsberechtigung verfüge. Da die vom Beschwerdeführer angegebenen Beschäftigungszeiten, welche nach dem AuslBG bewilligungspflichtig gewesen seien, für den Anspruch auf Ausstellung einer Arbeitserlaubnis nicht heranzuziehen seien, würden keine anrechenbaren Beschäftigungszeiten vorliegen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte mit Beschluß vom 10. Juni 1996, B 888/96-3, die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie entsprechend dem gestellten Eventualantrag gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Der Beschwerdeführer ergänzte (auf Grund der Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. August 1996) seine Beschwerde mit Schriftsatz vom 23. September 1996.

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer in dem Recht auf Erteilung einer Arbeitserlaubnis gemäß § 14a AuslBG verletzt. Er beantragt die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor, sein Antrag sei in beiden Instanzen mit der Begründung abgewiesen worden, die auf "§ 20b AuslBG gestützte Beschäftigungsbewilligung" wäre am 9. Jänner 1995 erloschen. Dabei sei übersehen worden, daß am 27. Dezember 1994 ein neuerlicher Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung gestellt worden sei. In dem Verfahren über diesen Antrag sei die Berufung des Dienstgebers erst am 20. Dezember 1995 abgewiesen worden. Es würden somit die Voraussetzungen des § 14a AuslBG vorliegen.

Dieses Vorbringen vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Gemäß § 14a Abs. 1 AuslBG (in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. Nr. 475/1992) ist einem Ausländer auf Antrag eine Arbeitserlaubnis auszustellen, wenn der Ausländer in den letzten 14 Monaten insgesamt 52 Wochen im Bundesgebiet im Sinne des § 2 Abs. 2 mit einer dem Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Tätigkeit erlaubt beschäftigt war.

Gemäß § 4 Abs. 3 leg. cit. darf (dem antragstellenden Arbeitgeber) die Beschäftigungsbewilligung nach Z. 7 nur erteilt werden, wenn der Ausländer zum Aufenthalt in Österreich nach dem Aufenthaltsgesetz, BGBl. Nr. 466/1992, berechtigt ist, ausgenommen im Fall des Antrages auf Verlängerung einer Beschäftigungsbewilligung.

Wird dem Antragsteller die Entscheidung über den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung nicht innerhalb der im § 20a genannten Fristen zugestellt, kann der Arbeitgeber zufolge § 20b Abs. 1 AuslBG den Ausländer beschäftigen und hat Anspruch auf eine diesbezügliche Bescheinigung, es sei denn, daß diese Frist durch eine Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice an den Arbeitgeber wegen einer durch diesen verursachten Verzögerung gehemmt wird. Diese Berechtigung zur Beschäftigungsaufnahme endet mit der Zustellung der Entscheidung, frühestens jedoch vier Wochen nach diesem Zeitpunkt.

Die Berechtigung gemäß Abs. 1 besteht zufolge § 20b Abs. 4 AuslBG (in der Fassung BGBl. Nr. 475/1992) nur, wenn der Ausländer die Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 3 Z. 7 erfüllt.

Gemäß § 34 Abs. 6 AuslBG treten § 4 Abs. 3 Z. 7 und § 20b Abs. 4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 475/1992 mit 1. Juli 1993 in Kraft.

Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer vor Erlassung des angefochtenen Bescheides vorgehalten, daß er nicht zum Aufenthalt in Österreich berechtigt sei bzw. über keine Aufenthaltsberechtigung verfüge. Dieses Ermittlungsergebnis wurde in der Stellungnahme vom 23. Jänner 1996 vom Beschwerdeführer nicht bestritten bzw. zugestanden.

Ausgehend von diesem unstrittigen Sachverhalt und der Bestimmung des § 20b Abs. 4 AuslBG konnte der Beschwerdeführer, da er die Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG nicht erfüllte, auf der Grundlage des § 20b Abs. 1 AuslBG nicht erlaubt beschäftigt werden. Die vom Beschwerdeführer zur Begründung seines Antrages im Verwaltungsverfahren geltend gemachten Zeiträume konnten daher nicht als erlaubte Beschäftigungszeiten im Sinne von § 14a Abs. 1 AuslBG berücksichtigt werden. Daran vermag das Vorbringen in der ergänzten Beschwerde nichts zu ändern, werden doch auch darin keine erlaubten Beschäftigungszeiten dargelegt. Daß er während der in der ergänzten Beschwerde ins Treffen geführten Zeiträume auf der Grundlage des § 20b Abs. 1 AuslBG hätte beschäftigt werden dürfen, wird vom Beschwerdeführer nicht einmal behauptet.

Es war daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde im Beschwerdefall somit zu dem Ergebnis gelangte, daß der Beschwerdeführer die zeitlichen Voraussetzungen der erlaubten Beschäftigung nicht erfülle und deshalb die beantragte Arbeitserlaubnis nicht ausstellte.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 3. September 1998