TE Bvwg Erkenntnis 2019/9/24 W171 2223596-1

W171 2223596-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gregor MORAWETZ, MBA als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit Türkei, vertreten durch die ARGE Rechtsberatung - Diakonie, gegen die Festnahme vom XXXX , den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXXAnhaltung in Schubhaft zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde gegen Bescheid und Anhaltung wird gemäß § 22a Abs. 1 Z. 3 BFA-VG idgF iVm § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG idgF stattgegeben und der Schubhaftbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom

XXXX , Zl: XXXX aufgehoben, sowie die Anhaltung in Schubhaft vom

XXXX bis zur Enthaftung für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

III. Die Beschwerde gegen die Festnahme wird gemäß § 22a Abs. 1 Z 1 und 2 iVm § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG als unbegründet abgewiesen.

IV. Gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG werden die Anträge auf Kostenersatz abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1.1. Der Beschwerdeführer (in Folge: BF) reiste nach eigenen Angaben am XXXX erstmals nach Österreich ein und hielt sich bis zum XXXX rechtmäßig im Bundesgebiet auf.

1.2. Er ist türkischer Staatsangehöriger und wurde während seines Aufenthaltes im Inland bisher insgesamt 10 Mal, zuletzt 2017, straffällig.

1.3. Aufgrund der Vielzahl der Verurteilungen und des Schweregrades der einzelnen Rechtsverletzungen wurde seitens des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (in Folge: BFA) ein Verfahren zur Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes eingeleitet. Im Zuge dieses Verfahrens wurde der BF am 27.10.2017 niederschriftlich einvernommen und gab dabei an, seit 2010 von Notstands- bzw. Sozialhilfe sowie von der Unterstützung seiner Freundin und der Familie gelebt zu haben. Er helfe im Rahmen der Familie seiner Freundin im Betrieb des Bruders mit. Er nannte Name und Adresse der Freundin und führte weiter aus, dass er vier Kinder mit seiner ebenso namentlich genannten Ex-Freundin habe. Die namentlich genannten Kinder seien alle bei der Kindesmutter an einer nicht näher bezeichneten Adresse in Niederösterreich.

Darüber hinaus sei seine ganze Familie, die Eltern, 2 Schwestern und ein Bruder in Österreich. Die Familie sei schon lange hier in Österreich ansässig.

1.4. Mit Bescheid des BFA, rechtskräftig mit 10.07.2018 wurde gegen den BF ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen, ihm kein Durchsetzungsaufschub gewährt und einer Beschwerde dagegen die aufschiebende Wirkung aberkannt.

1.5. Am 01.09.2018 wurde der BF im Bundesgebiet festgenommen und zur Verbüßung einer Strafhaft in eine Justizanstalt verbracht. Das voraussichtliche Strafende wurde mit XXXX prognostiziert.

1.6. Am 30.07.2019 wurde gegen den BF ein Festnahmeauftrag gem. § 34 Abs. 3 Zi. 3 BFA-VG ausgesprochen und dieser am XXXX direkt von der beendeten (Justiz)Strafhaft in Verwaltungsstrafhaft zur Verbüßung von noch nicht getilgter Verwaltungsstrafen in ein Polizeianhaltezentrum überstellt. In weitere Folge wurde über den BF am XXXX die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt und seine Anhaltung im Polizeianhaltezentrum fortgesetzt. Die Abschiebung des BF war für XXXX angesetzt und vorbereitet. Der BF stellte in weiterer Folge am 29.08.2019 im Stande der Schubhaft einen Asylantrag. Die Schubhaft wurde gem. § 76 Abs. 6 FPG weiter aufrechterhalten.

Im Schubhaftbescheid wurde ausgeführt, der BF habe durch sein Vorverhalten die Tatbestände des § 76 Abs. 3 Zi. 3 und 9 erfüllt und sei daher von Fluchtgefahr des BF auszugehen. Es läge ein rk. Aufenthaltsverbot vor. Eine soziale Verankerung des BF im Sinne des Bestehens familiärer Beziehungen, ausreichender Existenzmittel, eines gesicherten Wohnsitzes oder aber einer legalen Erwerbstätigkeit seien nicht gegeben. Die Entscheidung sei auch verhältnismäßig, da der Sicherung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ein höherer Stellenwert beizumessen sein, als dem privaten Interesse an der Schonung der pers. Freiheit. Ein gelinderes Mittel käme nicht in Betracht und sei der BF haftfähig.

1.7. Dagegen richtete sich die am 19.09.2019 eingebrachte, gegenständliche gegen die Festnahme und Anhaltung des BF in Schubhaft gerichtete Schubhaftbeschwerde. Darin wurde ausgeführt, dass aufgrund des für den BF in Österreich verfügbaren sozialen Netzwerks durch Familie, Lebensgefährtin und Exgattin sowie seinen vier Kindern nicht von bestehender Fluchtgefahr ausgegangen werden könne.

Darüber hinaus habe sich der BF vor der Schubhaft in Strafhaft befunden und sei diese nicht bloß kurz gewesen. Es wäre der Behörde daher jedenfalls möglich gewesen, rechtzeitig die Abschiebung in die Wege zu leiten um eine Schubhaft zu vermeiden. Das Schubhaftverfahren sei weiters zu Unrecht als Mandatsverfahren geführt und sei daher die laufende Schubhaft unverhältnismäßig bzw. rechtswidrig.

Der BF sei vor seiner Schubhaft nicht einvernommen worden und daher die bestehende Wohnmöglichkeit und das vorhandene soziale Netz rechtswidriger Weise negiert worden. Die Verhängung eines gelinderen Mittels sei jedenfalls zu Unrecht verabsäumt worden.

Die vorhergehende Festnahme werde bekämpft, da diese aus einer falschen Rechtsgrundlage erlassen worden sei.

Begehrt wurde die zeugenschaftliche Einvernahme mehrerer namentlich genannter Familienmitglieder sowie der Lebensgefährtin, die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung und der Ersatz der Verfahrenskosten.

1.8. Mit Aktenvorlage vom 20.09.2019 legte das BFA den Verfahrensakt vor und beantragte, die Beschwerde abzuweisen und dem Beschwerdeführer den Ersatz der angeführten Kosten aufzuerlegen. Auf die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung wurde verzichtet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Zur Person:

1.1. Der BF reiste nach eigenen Angaben 1987 in das Bundesgebiet ein, ist türkischer Staatsangehöriger und war bis zum XXXX rechtmäßig in Österreich aufhältig. Die Identität des BF ist geklärt. Er ist Fremder i.S.d. Diktion des FPG.

1.2. Das Strafregister weist 10 Verurteilungen des BF aus.

1.3. Die Festnahme am XXXX erfolgte auf Grundlage des § 34 Abs. 3 Zi. 3 BFA-VG.

Zu den allgemeinen Voraussetzungen der Schubhaft:

2.1. Der BF ist im Wesentlichen gesund.

2.2. Der BF ist haftfähig.

2.3. Ein Aktenvermerk gem. § 76 Abs. 6 FPG liegt vor.

Zum Sicherungsbedarf:

3.1. Gegen den BF liegt eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme vor.

3.2. Zum Zeitpunkt seiner Asylantragsstellung bestand gegen den BF bereits eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme und befand er sich auch in Schubhaft.

3.3. Er war bisher im Verfahren kooperativ.

Zur familiären/sozialen Komponente:

4.1. Der BF verfügt in Österreich über ein gutes familiäres, bzw. soziales Netz.

4.4. Eine legale Arbeitsmöglichkeit besteht derzeit nicht.

4.3. Der BF verfügt über keine ausreichenden finanziellen Mittel zur Existenzsicherung. Seine Existenz ist jedoch durch die Familie ausreichend abgesichert.

4.4. Er konnte im Verfahren eine Wohnmöglichkeit bescheinigen.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zur Person und zum Verfahrensgang (1.1.-1.3.):

Der zugrunde gelegte Verfahrensgang ergibt sich aus dem vorgelegten Behördenakt in Zusammensicht mit den überprüften Angaben in der Beschwerdeschrift. Nach eigenen, nicht widerlegten Angaben ist der BF bereits im Jahre 1987 nach Österreich gekommen und bis 2016 rechtmäßig aufhältig gewesen. Er hat einen türkischen Reisepass und ist daher Fremder nach dem FPG. Durch Einblick in die Verfahrensakten und das Strafregister konnte festgestellt werden, dass der BF in Österreich bisher 10 Vorstrafen zu verantworten hat.

2.2. Zu den allgemeinen Voraussetzungen der Schubhaft (2.1.-2.3.):

Die Feststellungen zu 2.1. und 2.2. ergeben sich im Wesentlichen aus den Angaben im Akt und liegen diesbezüglich dem Gericht zum Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung keine anderslautenden Informationen vor. Der für die Fortsetzung der Schubhaft nach Stellung eines Antrags auf internationalen Schutz notwendige Aktenvermerk gemäß § 76 Abs. 6 FPG liegt im Akt ein.

2.3. Zum Sicherungsbedarf (3.1.-3.3.):

Mit Bescheid des BFA, rk. am 10.07.2018 wurde nach dem Akteninhalt über den BF ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen, ihm kein Durchsetzungsaufschub gewährt und einer Beschwerde dagegen die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Es konnte daher von einer bestehenden durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme ausgegangen werden. Die Stellung des Asylantrags vom 29.08.2019 erfolgte aus dem Stande der Schubhaft (3.2.).

Hinweise auf unkooperatives Verhalten des BF finden sich im Akt nicht, zumal sich der BF vor Beginn des Schubhaftverfahrens ohnehin in Straf- bzw. Verwaltungsstraf- bzw. Verwaltungsverwahrungshaft befunden hat und daher eine Greifbarkeit seiner Person und eine Zustellmöglichkeit für die Behörde vorgelegen hat.

2.4. Familiäre/soziale Komponente (4.1.-4.4.):

Grundlage für die diesbezüglichen behördlichen Feststellungen stellte die Einvernahme des BF vom 27.10.2017 dar. Bereits damals legte der BF glaubhaft dar, in Österreich Familie, Freundin, Ex-freundin und vier Kinder zu haben. Er gab diesbezüglich an, dass seine Eltern, zwei Schwestern und ein Bruder schon seit langer Zeit mit ihm in Österreich leben würden. Die Namen der Bekannten und Verwandten wurden angegeben und auch konkrete Angaben zu den Adressen gemacht. Weshalb die Behörde in ihrem angefochtenen Bescheid in diesem Punkt eine Negativfeststellung macht, bleibt unergründlich. Anhaltspunkte für eine Veränderung der persönlichen Verhältnisse des BF lassen sich dem Mandatsverfahren nicht entnehmen, sodass hier von einer aktenwidrigen Feststellung auszugehen war.

Bereits aus den glaubwürdigen Angaben des BF vom 27.10.2017 in Zusammensicht mit einem Einblick in das Zentrale Melderegister, sowie in die Anhaltedatei lässt sich für das Gericht unzweifelhaft erkennen, dass der BF in Österreich sehr wohl über ein wesentliches familiäres bzw. soziales Netz verfügt, das in der Lage sein müsste, den BF von einem Untertauchen abzuhalten und diesem neben einer Wohnmöglichkeit auch die ausreichende Versorgung angedeihen zu lassen. Aus dem Zentralen Melderegister ist ersichtlich, dass der BF vor seinen Haftaufenthalten bei seiner Familie an verschiedenen Adressen wohnhaft gewesen ist und daher auf Grundlage des glaubwürdigen Vorbringens davon ausgegangen werden konnte, dass er wieder bei seiner Familie bzw. bei seiner Lebensgefährtin unterkommen könnte. Darüber hinaus wurde der BF während der laufenden Haft wiederholt von Familienmitgliedern bzw. seiner Lebensgefährtin besucht, sodass man diesbezüglich vom Bestehen einer engen Bindung in familiärer, bzw. sozialer Hinsicht ausgehen konnte. Eine Versorgung des BF scheint daher sichergestellt zu sein.

2.5. Weitere Beweise waren wegen Entscheidungsreife nicht mehr aufzunehmen:

Von einer Anberaumung einer mündlichen Verhandlung konnte im Hinblick auf die geklärte Sachlage Abstand genommen werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu Spruchpunkt I.:

3.1.1. Gesetzliche Grundlage:

Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.

Zur Judikatur:

3.1.2. Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist (VwGH 28.06.2002, Zl. 2002/02/0138).

Die fehlende Ausreisewilligkeit des Fremden, d.h. das bloße Unterbleiben der Ausreise, obwohl keine Berechtigung zum Aufenthalt besteht, vermag für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen. Vielmehr muss der - aktuelle - Sicherungsbedarf in weiteren Umständen begründet sein, etwa in mangelnder sozialer Verankerung in Österreich. Dafür kommt insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann (VwGH 21.12.2010, Zl. 2007/21/0498; weiters VwGH 08.09.2005, Zl. 2005/21/0301; 23.09.2010, Zl. 2009/21/0280).

Schubhaft darf stets nur "ultima ratio" sein (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0054; VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, VwGH 24.02.2011, Zl. 2010/21/0502; VwGH 17.03.2009, Zl. 2007/21/0542; VwGH 30.08.2007, 2007/21/0043). Daraus leitete der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19.05.2011, Zl. 2008/21/0527, unter Hervorhebung der in § 80 Abs. 1 FPG 2005 ausdrücklich festgehaltenen behördliche Verpflichtung, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert, insbesondere auch ab, "dass die Behörde schon von vornherein angehalten ist, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden ihre Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt sie das, so erweist sich die Schubhaft als unverhältnismäßig"(VwGH vom 19.05.2011, Zl. 2008/21/0527). Bereits im Erkenntnis des VwGH vom 27.01.2011, Zl. 2008/21/0595, wurde dazu klargestellt, dass der Schubhaft nicht der Charakter einer Straf- oder Beugehaft zu kommt, "weshalb ohne besondere Anhaltspunkte für eine absehbare Änderung der Einstellung des Fremden die Haft nicht allein im Hinblick darauf aufrechterhalten werden darf, diese 'Einstellungsänderung' durch Haftdauer zu erwirken. (Hier: Der Fremde hatte, nachdem er nach zwei Monaten nicht aus der Schubhaft entlassen worden war, seine vorgetäuschte Mitwirkungsbereitschaft aufgegeben und zu erkennen gegeben, dass er nicht in den Kamerun zurückkehren wolle und auch nicht an einer Identitätsfeststellung mitwirken werde. Die mangelnde Kooperation des Fremden gipfelte schließlich in der Verweigerung jeglicher Angaben. Die belangte Behörde hat in Folge bis zu einem neuerlichen Einvernahmeversuch zugewartet ohne zwischenzeitig auf Basis der vorhandenen Daten zwecks Erstellung eines Heimreisezertifikates an die Botschaft von Kamerun heranzutreten oder sonst erkennbare Schritte in Richtung Bewerkstelligung einer Abschiebung zu setzen. In diesem Verhalten der belangten Behörde ist eine unangemessene Verzögerung zu erblicken)." (VwGH vom 27.01.2011, Zl. 2008/21/0595; vgl. dazu etwa auch VwGH 19.04.2012, 2009/21/0047).

3.1.3.

Im Zuge der vor der Verhängung der Schubhaft vorzunehmenden Prüfung seitens der Behörde sind gem. § 76/3 Zi. 9 FPG bei der Ermittlung der Fluchtgefahr der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit bzw. das Vorhandensein ausreichender existenzsichernder Mittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes ins Kalkül zu ziehen.

Wie unter Punkt II 1) festgestellt wurde, hat die Behörde alle zum damaligen Zeitpunkt vorhandenen Aktenteile als Entscheidungsgrundlage herangezogen, von einer Einvernahme jedoch Abstand genommen. Das bedeutet, dass das BFA den Schubhaftbescheid daher auf die Kenntnisgrundlage des seinerzeitigen Titelbescheids des BFA (Aufenthaltsverbot) gestützt haben sollte. Aus diesen Aktenteilen ergibt sich jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts ganz klar, dass der BF nicht unwesentliche Kontakte familiärer und nichtfamiliärer Art im Inland hat. Dennoch stellte die Behörde auf Seite 7 des Schubhaftbescheides keine sozialen- oder familiären Bindungen zu Österreich fest und geht (ungeprüft) vom Fehlen einer Wohnmöglichkeit aus. Eine Prüfung der wahren Gegebenheiten im Hinblick auf eine anzunehmende Integration (29 Jahre ununterbrochen im Inland aufhältig) und das Bestehen eines guten sozialen Netzes des BF in Österreich, die aufgrund der aufgezeigten Anhaltspunkte geboten gewesen wäre, hat daher im Vorfeld der Bescheiderlassung nicht stattgefunden, weshalb der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit aufgrund eines mangelhaften Verfahrens behaftet ist. Richtigerweise hätte die Behörde geeignete Ermittlungsschritte wie etwa die Durchführung einer Einvernahme unmittelbar vor der Verhängung der Schubhaft setzen können und auch müssen. Die Anwendung des § 57 AVG erfolgte nach Rechtsansicht des Gerichts ebenso nicht zu Recht.

Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich der Fluchtgefahr auf die Ziffern 3 und 9 (§ 76 Abs. 3 FPG) gestützt. Der Tatbestand der Ziffer 9 war jedoch nach obigen Ausführungen nicht erfüllt. Das Vorliegen lediglich des Tatbestandes der Ziffer 3 stellt jedoch nach Ansicht des Gerichts in der konkreten Konstellation keinen ausreichenden Sicherungsbedarf dar.

Der Bescheid war sohin als rechtswidrig zu beheben und die Rechtswidrigkeit der Anhaltung des BF bis zum Zeitpunkt der vorliegenden gerichtlichen Entscheidung festzustellen.

Zu Spruchpunkt II. (Fortsetzung):

Wie unter "Zu Spruchpunkt I" erörtert, geht das Gericht nicht von der Erfüllung des Tatbestandes der Ziffer 9 (§ 76 Abs. 3 FPG) aus. Es ist jedoch nach wie vor eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Aufenthaltsverbot) gegeben. Hinzu kommt nunmehr die Anwendbarkeit der Ziffer 5 leg. cit., da der BF im Stande der Schubhaft befindlich einen Antrag auf internationalen Schutz stellte.

Das erkennende Gericht qualifiziert jedoch die Stellung des Asylantrages im konkreten Fall als nicht so gravierend, um aufgrund dessen beim BF die konkrete Gefahr des Untertauchens erkennen zu können. Der BF verfügt über ein gutes soziales Netz im Inland, eine Wohnmöglichkeit und kann von seiner Familie gut versorgt werden. Aufgrund der konkreten Sachlage geht das Gericht nicht davon aus, dass der BF bei einer Freilassung untertauchen und sich dadurch dem Asylverfahren bzw. seiner Abschiebung entziehen würde. Das Gericht verneint daher das Vorliegen von Fluchtgefahr. Eine Prüfung der weiteren Kriterien zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Schubhaft konnte sohin unterbleiben.

Es war daher spruchgemäß festzustellen, dass zum Zeitpunkt dieser Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen ebenso nicht vorliegen.

Zu Spruchpunkt III. (Festnahme):

4.1. Ein Festnahmeauftrag kann gemäß § 34 Abs. 3 BFA-VG gegen einen Fremden auch dann erlassen werden, wenn die Voraussetzungen zur Verhängung der Schubhaft nach § 76 FPG oder zur Anordnung gelinderer Mittel gemäß § 77 Abs. 1 FPG vorliegen und nicht aus anderen Gründen die Vorführung vor das Bundesamt erfolgt (Z 1), wenn er seiner Verpflichtung zur Ausreise (§§ 52 Abs. 8 und 70 Abs. 1 FPG) nicht nachgekommen ist (Z 2), wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46 FPG) erlassen werden soll (Z 3) oder wenn er, ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung gemäß § 46 Abs. 2a FPG, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, zur Befragung zur Klärung seiner Identität und Herkunft, insbesondere zum Zweck der Einholung eines Ersatzreisedokumentes bei der zuständigen ausländischen Behörde durch die Behörde, nicht Folge geleistet hat (Z 4). Der Festnahmeauftrag ergeht laut § 34 Abs. 5 BFA-VG in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt; er ist aktenkundig zu machen. Die Anhaltung auf Grund eines Festnahmeauftrages darf 72 Stunden nicht übersteigen und ist nach Durchführung der erforderlichen Verfahrenshandlungen zu beenden. In den Fällen der Abs. 1 bis 4 ist dem Beteiligten gemäß § 34 Abs. 6 BFA-VG auf sein Verlangen sogleich oder binnen der nächsten 24 Stunden eine Durchschrift des Festnahmeauftrages zuzustellen. Das Bundesamt hat die Erlassung und den Widerruf eines Festnahmeauftrags gemäß § 34 Abs. 9 BFA-VG den Landespolizeidirektionen bekannt zu geben.

Der Beschwerdeführer wurde am XXXX aus der Strafhaft entlassen, auf Basis eines Festnahmeauftrags gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG festgenommen und in ein Polizeianhaltezentrum überstellt. Ein dementsprechender Festnahmeauftrag, gestützt auf § 34 Abs. 3 Zi. 3 BFA-VG, liegt im behördlichen Schubhaftakt ein (AS 1). Es besteht daher kein Zweifel, dass die Sicherheitsorgane mit der Festnahme und Verbringung des BF in ein Anhaltezentrum entsprechend den Aufträgen des Bundesamtes gehandelt haben.

4.2. Bei der Überprüfung der Festnahme ist zu prüfen, ob die Festnahme rechtswidrig war, weil der zugrundeliegende Festnahmeauftrag nicht hätte ergehen dürfen oder weil er jedenfalls vor seinem Vollzug zu widerrufen gewesen wäre (VwGH 25.10.2012, 2010/21/0378).

Das Bundesamt erließ am 30.07.2019 einen Festnahmeauftrag gegen den Beschwerdeführer, der nicht österreichischer Staatsbürger ist, weil gegen den Beschwerdeführer ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot bestand. Die Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG sind somit erfüllt.

4.3. Nach Art. 5 Abs. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den Fällen des Abs. 1 lit. a bis f und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden.

Art. 1 PersFrBVG gewährleistet dieses Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) ebenfalls. Nach Art. 1 Abs. 2 PersFrBVG darf niemand aus anderen als den in diesem BVG genannten Gründen oder auf andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden. Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nach Art. 1 Abs. 3 PersFrBVG nur vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist. Er ist nur zulässig, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht. Nach Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.

Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der § 40 Abs. 1 Z 1 gemäß Abs. 4 BFA-VG bis zu 72 Stunden zulässig.

Dabei handelt es sich aber - wie bei § 39 FPG (vgl. VwGH 12.09.2013, 2012/21/0204) - um eine Maximalfrist. Auch im Bereich fremdenpolizeilicher Festnahmen ist die Behörde schon aus verfassungsrechtlichen Gründen verpflichtet, die Anhaltedauer so kurz als möglich zu halten und im Interesse einer kurzen Haftdauer die dafür notwendigen und ihr zumutbaren organisatorischen und personellen Maßnahmen zu treffen.

Der Beschwerdeführer wurde am XXXX um 08:00 Uhr auf Basis eines Festnahmeauftrags gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG festgenommen und unverzüglich in Verwaltungsstrafhaft überstellt. Die Anhaltung im Rahmen des § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG dauerte daher nur wenige Stunden. Sie war damit nicht unverhältnismäßig.

Sonstige außergewöhnliche Umstände, die die Festnahme und Anhaltung des Beschwerdeführers unzulässig machen könnten, sind im gegenständlichen Verfahren nicht hervorgekommen und wurden auch in der Beschwerde nicht geltend gemacht. Die Beschwerde war daher zu diesem Beschwerdepunkt abzuweisen.

5. Im vorliegenden Fall konnte von der Abhaltung einer mündlichen Verhandlung und der Einvernahme der Zeugen Abstand genommen werden, da der Sachverhalt im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens bereits aus den vorliegenden Akten hinreichend geklärt werden konnte.

6. Eine Übersetzung des Kopfes, des Spruches und der Rechtsmittelbelehrung konnte unterbleiben, da der BF der deutschen Sprache mächtig ist.

Zu Spruchpunkt IV - Kostenbegehren

Beide Parteien begehrten den Ersatz ihrer Aufwendungen entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen. Da weder der BF, noch die Behörde vollständig obsiegte, steht keiner der Parteien ein Kostenersatz zu. Diese Entscheidung stützt sich auf die im Spruch angeführte Gesetzesstelle.

Zu Spruchpunkt B. - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Wie zu den Spruchpunkten ausgeführt, sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher in Bezug auf beide Spruchpunkte nicht zuzulassen. Im Hinblick auf die eindeutige Rechtslage in den übrigen Spruchpunkten war die Revision gleichfalls nicht zuzulassen.