TE Vwgh Erkenntnis 1998/9/8 97/08/0438

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Novak, Dr. Sulyok und Dr. Nowakowski als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde der K Warenhandelsgesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch Dr. Peter Kunz, Dr. Georg Schima, Dr. Eberhard Wallentin und Dr. Thomas Wallentin, Rechtsanwälte in 1090 Wien, Porzellangasse 4, gegen den Bescheid der beim Bundesministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales nach § 13a BEinstG errichteten Berufungskommission vom 10. April 1997, Zl. 42.024/60-7/96, betreffend Zustimmung zu einer Kündigung nach § 8 Abs. 2 BEinstG (mitbeteiligte Partei: S in W, vertreten durch Dr. Helga Hofbauer, Rechtsanwalt in 1170 Wien, Hernalser Hauptstraße 86/1/3), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird im Spruchpunkt 2. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.920,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist nicht strittig, daß der am 5. August 1940 geborene Mitbeteiligte aufgrund des Bescheides des Landesinvalidenamtes für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 8. August 1974 ab 1. Jänner 1974 zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gehört. Der Beschwerdeführerin war dies bekannt. Der Mitbeteiligte war seit 5. November 1973 bei der Beschwerdeführerin und deren Rechtsvorgängern, zuletzt als Verkäufer im Heimwerkerzentrum in Wien 22, Donauzentrum, beschäftigt.

Über die Beschwerdeführerin wurde am 5. April 1995 das Ausgleichsverfahren eröffnet. Im Zuge dieses Verfahrens und weiterer Insolvenzverfahren betreffend Unternehmungen der sogenannten "Konsumgruppe" wurden von ursprünglich 172 Filialen insgesamt 129 zum Zweck der Kapitalaufbringung verkauft. 43 weitere Filialen wurden wegen Unverkäuflichkeit geschlossen. Dieser Vorgang wurde bis etwa Ende 1995 abgeschlossen. Soweit Filialen verkauft wurden, gingen die Arbeitsverhältnisse auf die Erwerber über. Die Konsumgruppe kündigte in drei Kündigungswellen im Mai, Juni und Juli 1995 etwa 820 Mitarbeiter.

Das Heimwerkerzentrum im Donauzentrum wurde am 16. Dezember 1995 geschlossen. Der Mitbeteiligte wurde im Jänner 1996 dienstfreigestellt. Sämtliche Mitarbeiter des Heimwerkerzentrums wurden in der Folge jeweils zum 30. Juni 1996 gekündigt. Das Dienstverhältnis des Mitbeteiligten wurde mit Schreiben vom 27. Februar 1996 zum 30. Juni 1996 gekündigt.

Mit Schreiben vom 27. Februar 1996 an das Bundessozialamt für Wien, Niederösterreich und Burgenland begehrte die Beschwerdeführerin, der am 27. Februar 1996 zum 30. Juni 1996 ausgesprochenen Kündigung des Mitbeteiligten die nachträgliche Zustimmung zu erteilen. Dieser Antrag wurde mit Schriftsatz vom 23. Juli 1996 modifiziert; die Beschwerdeführerin begehrte einerseits die Feststellung, daß aufgrund erfolgter Betriebseinstellung der Kündigungsschutz des Mitbeteiligten erloschen sei und andererseits in eventu der am 27. Februar 1996 ausgesprochenen Kündigung nachträglich die Zustimmung zu erteilen bzw. in eventu die Zustimmung zur noch auszusprechenden Kündigung des Mitbeteiligten zu erteilen.

Mit Bescheid des Behindertenausschusses für Wien beim Bundessozialamt für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 20. August 1996 wurde der Feststellungsantrag abgewiesen, die nachträgliche Zustimmung zur am 27. Februar 1996 ausgesprochenen Kündigung des Mitbeteiligten nicht erteilt, hingegen die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung erteilt.

Die Behörde erster Instanz stellte über den eingangs dargestellten unstrittigen Sachverhalt hinaus weiters fest, der Mitbeteiligte habe als Angestellter zuletzt monatlich ca. S 20.000,-- verdient. Er sei verheiratet, seine Gattin sei seit kurzem arbeitslos, zuvor habe ihr Einkommen ca. S 13.000,-- netto betragen. Sorgepflichten seien nicht gegeben, als außergewöhnliche finanzielle Belastungen seien Kreditrückzahlungen in Höhe von S 1.200,-- monatlich angegeben worden.

In rechtlicher Hinsicht führte die Behörde - soweit für die Erledigung des Beschwerdeverfahrens von Bedeutung - aus, daß eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Mitbeteiligten nicht gegeben sei. Unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse des Mitbeteiligten und der zu erwartenden schwierigen sozialen Situation sei der beantragten Kündigung in Ermangelung eines anderen Arbeitsplatzes die Zustimmung zu erteilen. Demgegenüber sei der bereits ausgesprochenen Kündigung die nachträgliche Zustimmung nicht zu erteilen. Wohl sei die bereits erfolgte Betriebseinstellung als erwiesen angenommen, doch bringe der Gesetzgeber in der doppelten Hervorhebung des Ausnahmecharakters im Fall der nachträglichen Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung zum Ausdruck, daß nur an ganz außergewöhnliche Umstände gedacht sei. Es werde sich demnach um Fälle handeln, die sowohl hart an der Grenze des Kündigungsschutzes überhaupt lägen und auch dadurch charakterisiert seien, daß dem Dienstgeber die rechtzeitige Einholung der behördlichen Zustimmung nicht zugemutet werden könne. Im gegenständlichen Fall sei die Begünstigteneigenschaft und somit die Notwendigkeit der einzuholenden Zustimmung zur Kündigung der Beschwerdeführerin bekannt gewesen. Aus den von der Beschwerdeführerin eingebrachten Urkunden sei erkennbar, daß die Verwertung im Rahmen des Ausgleichsverfahrens Ende 1995 abgeschlossen gewesen sei. Bereits im Zeitraum zwischen Mai und Juli 1995 seien 820 Dienstnehmer in drei Wellen gekündigt worden. Die bevorstehende Betriebsstillegung habe sich spätestens im zweiten Halbjahr 1995 abgezeichnet. Am bezeichneten Standort seien Dienstnehmer mit längeren gesetzlichen Kündigungsfristen zu einem früheren Zeitpunkt als der Antragsgegner gekündigt worden. Aufgrund der Gesamtumstände habe ein besonderer Ausnahmefall nicht angenommen werden können.

Die Beschwerdeführerin erhob Berufung soweit ihr Feststellungsbegehren abgewiesen und die nachträgliche Zustimmung zur ausgesprochenen Kündigung nicht erteilt worden war.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung nicht Folge und bestätigte den bekämpften Bescheid. Die belangte Behörde ging - soweit für die Erledigung des Beschwerdeverfahrens von Bedeutung - zusätzlich davon aus, daß die Beschwerdeführerin mit einer namentlich genannten Firma über den Verkauf des Heimwerkerzentrums bis Mitte Dezember 1995 verhandelt habe. Die Verkaufsverhandlungen seien eine zeitlang sehr positiv beurteilt worden, letztlich kam es aber zu keinem Verkauf. Im Dezember 1995 seien die Verhandlungen über den Verkauf des Heimwerkerzentrums abgebrochen und dieses am 16. Dezember 1995 geschlossen worden. Rechtlich führte die belangte Behörde dazu aus, der Beschwerdeführerin sei zuzugeben, daß ihre Bemühungen, das Heimwerkerzentrum zu verkaufen und damit auch dem Mitbeteiligten die Möglichkeit einer Übernahme seines Dienstverhältnisses durch einen neuen Arbeitgeber zu ermöglichen, von Verantwortungsbewußtsein für die im Heimwerkerzentrum beschäftigten Dienstnehmer getragen gewesen sei und daß die Stellung eines Antrages auf Zustimmung zur Kündigung des Mitbeteiligten für den Zeitraum des Geöffnethaltens des Heimwerkerzentrums und konkret noch laufender Verkaufsverhandlungen voraussichtlich keinen Erfolg gehabt hätte. Da jedoch im Verfahren zur Erwirkung der Zustimmung zur Kündigung nach § 8 Abs. 2 BEinstG das AVG anzuwenden sei und dieses kein Neuerungsverbot für das Berufungsverfahren kenne, hätte die Beschwerdeführerin mit Rücksicht auf die Ausgleichserfüllung auch während der laufenden Verkaufsverhandlungen für den Fall ihres Scheiterns bereits in der zweiten Jahreshälfte 1995 einen Antrag auf Kündigung des Mitbeteiligten stellen und die Notwendigkeit der Kündigung für den Fall des Nichtverkaufes des Heimwerkerzentrums unter Beweis stellen können und sofort nach dem Scheitern der Verkaufsverhandlungen und nach Schließung des Zentrums auf eine Entscheidung der Behörde dringen können. Es werde daher die Rechtsansicht der Behörde erster Instanz geteilt, daß im vorliegenden Fall kein besonderer Ausnahmefall im Sinne des § 8 Abs. 2 BEinstG vorliege, der die nachträgliche Zustimmung zur Kündigung rechtfertige.

Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht verletzt, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung des Mitbeteiligten zu erhalten; sie begehrt die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Auch der Mitbeteiligte hat eine Gegenschrift erstattet und beantragt ebenfalls, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG darf die Kündigung eines begünstigten Behinderten erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuß (§ 12) nach Anhörung ... zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn dieser nicht in besonderen Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, bleiben unberührt. Auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten finden die Bestimmungen des § 105 Abs. 2 bis 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, bzw. die in Ausführung der Bestimmungen des § 210 Abs. 3 bis 6 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287, erlassenen landesrechtlichen Vorschriften keine Anwendung.

Es ist im Beschwerdefall davon auszugehen, daß die von der Beschwerdeführerin am 27. Februar 1996 ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ausgesprochene Kündigung des ab 1. Jänner 1974 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehörenden Mitbeteiligten vorbehaltlich einer allfälligen nachträglichen Zustimmung rechtsunwirksam war.

Die Beschwerdeführerin hat aus diesem Grunde ausdrücklich die nachträgliche Zustimmung zu dieser Kündigung beantragt. Nur der Abspruch hierüber im bekämpften Bescheid ist Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.

Sowohl für die nachträgliche Zustimmung zu einer Kündigung als auch für die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung gilt, daß die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines Behinderten überhaupt erteilt werden soll, im freien Ermessen der Behörde liegt. Nach dem Zweck des Behinderteneinstellungsgesetzes, das der Eingliederung der begünstigten Person in den Arbeitsprozeß und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen soll, ist es bei dieser Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden bzw. schon gekündigten Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann, wobei unter Bedachtnahme auf § 8 Abs. 3 BEinstG der in diesem Gesetz normierte Kündigungsschutz nach dem Willen des Gesetzgebers jedenfalls nicht weiter gehen soll als etwa im Fall eines Betriebsratsmitgliedes. Diese aus der Zweckbestimmung des Behinderteneinstellungsgesetzes abgeleiteten Grundsätze haben als Richtlinie für die Handhabung des der Behörde vom Gesetz eingeräumten Ermessens zu dienen. Der Verwaltungsgerichtshof hat diese Ermessensentscheidung entsprechend dem Art. 130 Abs. 2 B-VG ausschließlich darauf zu prüfen, ob die belangte Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat oder ob dies - in Form einer Ermessensüberschreitung oder eines Ermessensmißbrauches - nicht der Fall gewesen ist (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 1995, Zl. 94/08/0034, und die dort angeführten Vorerkenntnisse).

Diese Interessenabwägung ist Voraussetzung jeder Kündigung eines begünstigten Behinderten; über diese Ermessensentscheidung hinaus ist bei der Erteilung einer nachträglichen Zustimmung zur Kündigung noch zu prüfen, ob und inwieweit ein "besonderer Ausnahmefall" vorliegt, in dem dem Dienstgeber die vorherige Einholung der Zustimmung nicht zugemutet werden kann. Die besonderen Ausnahmegründe haben in diesem Fall ergänzend zu den für die grundlegende Interessenabwägung maßgebenden Gründen zu treten (vgl. auch hiezu das oben zitierte Erkenntnis vom 4. Juli 1995, Zl. 94/08/0034).

Im Beschwerdefall ist nicht strittig, daß die allgemeinen Voraussetzungen für eine Zustimmung zur Kündigung vorliegen. Mit ihrer rechtlichen Schlußfolgerung, ein besonderer Ausnahmefall liege im Beschwerdefall keinesfalls vor, hat die belangte Behörde jedoch die Rechtslage verkannt. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mit der Frage, wann ein solcher besonderer Ausnahmefall vorliegt, in seiner Rechtsprechung bereits mehrfach gefaßt und ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, daß dies insbesondere dann der Fall sei, wenn ganz außerordentliche Umstände vorliegen, die hart an der Grenze des Kündigungsschutzes überhaupt liegen und überdies dadurch gekennzeichnet sind, daß dem Dienstgeber die vorherige Einholung einer behördlichen Zustimmung nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz spricht von "besonderen Ausnahmefällen" und bringt durch die doppelte Hervorhebung des Ausnahmecharakters mit diesen Worten eindringlich zum Ausdruck, daß wohl nur an ganz außergewöhnliche Umstände gedacht ist. Ein solcher Fall liegt etwa dann vor, wenn der Dienstgeber zu einer verhältnismäßig großen Betriebseinschränkung gezwungen ist und er außerdem beim Ausspruch der Kündigung nicht wissen konnte, daß der betreffende Dienstnehmer zu den bevorzugten Personen zählt (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 29. Juni 1989, Zl. 87/09/0264, vom 27. April 1989, Zl. 88/09/0006, und vom 27. April 1989, Zlen. 88/09/0124, 0125).

Im Beschwerdefall handelt es sich bei der Schließung der Betriebsstätte nicht um eine bloße Betriebseinschränkung, sondern um die endgültige Stillegung eines Betriebes.

Bereits im Erkenntnis vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0095, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, daß im Zuge der anzustellenden Interessenabwägung bei einer allgemeinen Betriebsstillegung dem Dienstgeber nicht zugemutet werden kann, seine Leistungen aus dem Dienstverhältnis weiter zu erbringen, obwohl mangels Bestehens eines Betriebes keine Möglichkeit zu irgendeiner Dienstleistung des begünstigten Behinderten gegeben ist. Eine Antragstellung vor Schließung des Betriebes kann jedenfalls dann nicht gefordert werden, wenn Umstände vorliegen, die eine Planung der Betriebsschließung nicht zulassen. Eine solche Konstellation ist aber im Beschwerdefall gegeben: Die Beschwerdeführerin hat nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens - den Feststellungen zufolge - ihre Betriebe verkauft bzw. die unverkäuflichen geschlossen. Der Betrieb, in dem der Mitbeteiligte beschäftigt wurde, sollte verkauft werden. Die Verkaufsverhandlungen wurden positiv beurteilt, scheiterten jedoch letztlich im Dezember 1995. Am 16. Dezember 1995 wurde daraufhin im Rahmen des Insolvenzverfahrens dieser Betrieb geschlossen. Diese Umstände stellen einen besonderen Ausnahmegrund für die nachträgliche Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten dar. Die Beschwerdeführerin hat alle Dienstnehmer des gegenständlichen Betriebes gekündigt, weil eine Weiterbeschäftigung wegen der Betriebsstillegung nicht möglich ist. Es war daher der bereits ausgesprochenen Kündigung die nachträgliche Zustimmung zu erteilen (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 1995, Zlen. 94/08/0193 bis 0201).

Da sich somit der angefochtene Bescheid im Rahmen der Anfechtung als inhaltlich rechtswidrig erweist, war er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Wien, am 8. September 1998