TE Vwgh Erkenntnis 1981/6/2 81/05/0023

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schima und die Hofräte Dr. Draxler, DDr. Hauer, Dr. Degischer und Dr. Domittner als Richter, im Beisein des Schriftführers Rat Dr. Dworak, über die Beschwerde

1. des Dr. WS, 2. der Mag. CD, beide in W, beide vertreten durch Dr. H. Peter Draxler, Rechtsanwalt in Wien I, Reichsratsstraße 11, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 21. November 1980, Zl. MDR-B XVIII-17/80, betreffend Auftrag gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien, nach durchgeführter Verhandlung, und zwar nach Anhörung des Vortrages des Berichters sowie der Ausführungen des Vertreters der Beschwerde, Rechtsanwalt Dr. H. Peter Draxler, sowie des Vertreters der belangten Behörde, Senatsrat Dr. HH, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben zu gleichen Teilen der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von insgesamt S 5.100,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf das im Gegenstand ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. April 1980, Zl. 163/80, hingewiesen, demzufolge der Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 20. November 1979, mit welchem den Beschwerdeführern gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien der Auftrag zur Entfernung des Rolltores der linken Garage im Hause W, A-Gasse, erteilt worden war, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben worden ist, weil die belangte Behörde eine Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Beschwerdeführer, wonach das in Rede stehende Rolltor einen von der Baubehörde rechtskräftig genehmigten Altbestand darstelle, unterlassen hatte, obgleich diese Behauptung im Hinblick auf den von den Beschwerdeführern mit der seinerzeitigen Beschwerde vorgelegten Bescheid der "Bezirkshauptmannschaft Währing in Wien" vom 20. Dezember 1938 nicht als bedeutungslos abgetan werden durfte.

Mit dem im fortgesetzten Verfahren ergangenen Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 21. November 1980 wurde sodann auf Grund der Berufung der Beschwerdeführer der Bescheid der Magistratsabteilung 37 vom 9. April 1979 gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 mit der Abänderung bestätigt, "daß der Auftrag erteilt wird, das Rolltor zu beseitigen und den konsensgemäßen Zustand binnen sechs Monaten nach Rechtskraft des Bescheides herzustellen".

Nach einer Wiedergabe der wesentlichen Entscheidungsgründe des zitierten hg. Erkenntnisses führte die belangte Behörde in der Begründung dieses Bescheides aus, für das fortgesetzte Verfahren habe sich die der Behörde im ersten Verfahrensgang nicht vorgelegene Baubewilligung der Bezirkshauptmannschaft Währing vom 20. Dezember 1938 als wesentlich erwiesen, mit welcher die Baubewilligung für den hier in Rede stehenden Garagenraum erteilt worden sei. Die Verschreibung unter Punkt 6. dieses Bescheides gehe dahin, daß das Garagentor nach innen aufgehend eingerichtet sein müsse. Nach der Verschreibung unter Punkt 14. müsse das Tor feuerhemmend ausgestattet sein. Nun sei schon davon auszugehen, daß das vom angefochtenen Bescheid erfaßte Rolltor nicht als ein nach innen aufgehend eingerichtetes Tor im Sinne des Punktes 6. des Bescheides anzusehen sei. Darüber hinaus sei das Tor aber auch nicht als feuerhemmend im Sinne des seinerzeitigen Konsenses anzusehen. Maßgebend für die Auslegung des Begriffes feuerhemmend sei zur Zeit der Erlassung des angefochtenen Bescheides die Verordnung der Wiener Landesregierung vom 6. Mai 1930 über die Anforderung an feuerbeständige und feuerhemmende Baustoffe gewesen. Nach der erwähnten Verordnung hätten Bauteile als feuerhemmend gegolten, wenn sie, ohne sofort selbst in Brand zu geraten, wenigstens eine viertel Stunde dem Feuer erfolgreich Widerstand leisten und den Durchgang des Feuers verhindern. Nach der erwähnten Verordnung hätten insbesondere als feuerhemmend Türen aus hartem Holz, Türen aus weichem Holz, wenn sie über einem Asbestbelag mit mindestens 1/2 mm starken Eisenblech beschlagen sind, gegolten. Solche Türen müßten gleichfalls mit feuerhemmenden Gewänden und Schwellen ausgestattet und selbstzufallend eingerichtet sein. Nach einem im Zuge des Berufungsverfahrens eingeholten brandtechnischen Gutachten der Feuerwehr der Stadt Wien sei die im Gesetzestext angegebene Ausführung von Türen derart, daß sie in ihrer Brandwiderstandsfähigkeit den heutigen Erfordernissen nicht unähnlich seien, wenn auch heute eine Brandwiderstandsdauer von einer halben Stunde verlangt werde. Aluminiumkonstruktionen wurden hingegen prinzipiell eine äußerst geringe Brandwiderstandsfähigkeit aufweisen, da Aluminium bereits bei Temperaturen unter 500 Grad seine Tragfähigkeit einzubüßen beginne und bei ca. 660 Grad C schmelze. Bei Anwendung der später in der DIN 4102 festgelegten Zeit-Temperaturkurve für Brände ergebe sich für eine Branddauer von 15 Minuten eine Raumtemperatur von ca. 720 Grad C. Da Brände nach den Naturgesetzen ablaufen würden und die DIN 4102 versucht habe, den natürlichen Brandverlauf mit der angeführten Zeit-Temperaturkurve zu normen, erscheine es dem erwähnten Gutachten zufolge durchaus zulässig, zur Beurteilung der Brandraumtemperatur die DIN heranzuziehen, auch wenn sie vor 1938 noch nicht existiert habe, da sie ja eine Nachahmung des physikalischen Brandverlaufes darstelle. Diese Ausführungen halte die belangte Behörde für schlüssig. Darüber hinaus habe die Magistratsabteilung 68 noch bemerkt, daß Flammen Temperaturen von Mindestens 700 Grad C aufweisen würden und bei einer direkten Beanspruchung eines Bauteiles durch Feuer bereits wesentlich früher als 15 Minuten nach Brandbeginn derartige Temperaturen auftreten könnten. Das Gutachten komme zu dem Schluß, daß im Hinblick darauf, daß die im Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung den Begriff feuerhemmend definierende Norm bereits verlangt habe, daß dem Feuer wenigstens eine viertel Stunde Widerstand geleistet werden müsse und eine direkte Beflammung keineswegs auszuschließen sei, und bei Autobränden hohe Temperaturen auftreten würden, auszuschließen sei, daß ein Aluminiumtor einem solchen Brand die geforderte Brandwiderstandsfähigkeit entgegensetzen könne. Die Beschwerdeführer hätten zu diesem Gutachten lediglich ausgeführt, daß in dem im Gegenstand ergangenen Verwaltungsgerichtshoferkenntni s ausdrücklich festgestellt worden sei, daß das in Rede stehende Garagentor nicht Gegenstand eines anhängigen Verwaltungsverfahrens sei, sondern die Garage samt Tor einen rechtskräftig bewilligten Altbestand darstelle. Diese Äußerung, so meinte die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides, gehe auf die Sache insofern nicht ein, als der Gegenstand des Verfahrens gerade das vom angefochtenen Bescheid erfaßte Garagentor sei, wobei die Behörde zunächst lediglich insofern einem Irrtum unterlegen sei, als sie angenommen habe, daß das Garagentor auf Grund einer Baubewilligung aus dem Jahre 1973 konsentiert sei. In Wahrheit sei der Konsens aber mit dem oben zitierten Bescheid aus dem Jahre 1938 erteilt worden. Die Berufungsbehörde habe daher nunmehr zu prüfen, ob das Garagentor diesem Konsens entspreche und sei auf Grund des Umstandes, daß es sich um ein Rolltor und nicht um ein nach innen aufgehendes Tor handle, sowie auf Grund des schlüssigen Gutachtens der Magistratsabteilung 68, wonach das Tor nicht als feuerhemmend im Sinne des Punktes 14. des seinerzeitigen Baubewilligungsbescheides anzusehen sei, zu dem Ergebnis gekommen, daß das Tor nicht als konsensgemäß anzusehen sei und durch ein Tor ersetzt werden müsse, welches den Anforderungen des Konsenses entspreche.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten, Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde sowie Abhaltung der von den Beschwerdeführern beantragten mündlichen Verhandlung erwogen hat:

In der Beschwerde wird zunächst unter Hinweis auf die Entscheidungsgründe des im Gegenstande ergangenen hg. Erkenntnisses vom 29. April 1980 gerügt, daß sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht mit der Frage auseinandergesetzt habe, daß die in Rede stehende Garage mit Rolltor einen von der Baubehörde rechtskräftig genehmigten Altbestand darstelle. Das Garagentor bestehe seit dem Jahre 1959 als Rolltor im gegenwärtigen Ausmaß. Mit Benützungsbewilligungsbesc heid vom 29. März 1939 sei das damalige Rolltor auf Grund des Augenscheines von 29. März 1939 genehmigt worden. Die Baubehörde habe somit im Wege des Augenscheines das Rolltor besichtigt und genehmigt. Es werde im Baubewilligungsbescheid von 20. Dezember 1938 auf die Verordnung der Landesregierung vom 17. November 1931, LGBl. Nr. 50, verwiesen. Dort sei im § 7 Abs. 4 festgehalten, daß Rolltore nur dort, wo die Anbringung anderer Abschlüsse auf besondere Schwierigkeiten stoße, zu genehmigen seien. Da die Benützungsbewilligung erteilt worden sei, sei auch das Rolltor mit dem Konsens der Behörde ausgestattet. Die Behörde habe somit der Tatsache Rechnung getragen, daß die Anbringung anderer Abschlüsse auf besondere Schwierigkeiten stoße. Das Rolltor der linken Garage stelle daher einen rechtskräftig bewilligten Altbestand dar und könne nicht willkürlich in ein die Nebenräume betreffendes Verfahren einbezogen werden. Um ein Präjudiz in dieser Hinsicht zu vermeiden, habe auf den Vorhalt der belangten Behörde, mit welchem das brandtechnische Gutachten der Feuerwehr der Stadt Wien zur Kenntnis gebracht worden sei, nicht näher eingegangen werden können. Ohne diesem Rechtsstandpunkt vorzugreifen, sei jedoch bemerkt, daß die Auffassung der belangten Behörde über den Begriff "feuerhemmend" dem klaren Wortlaut der damals gültigen Bestimmungen der Verordnung LGBl.  für Wien Nr. 47/1930 widerspreche. Demnach seien feuerhemmende Türen aus hartem Holz, Türen aus weichem Holz, wenn sie über einem Asbestbelag mit einem mindestens 1/2 mm starken Eisenblech beschlagen sind. Es sei auch für den Nicht-Techniker offenkundig, daß eine Türe aus Aluminium oder Eisenblech gegen Feuer widerstandsfähiger sei als Hartholz. Ansonsten wäre Hartholz - Eiche oder Buche - kein bewährtes Brennmaterial. Wenn der Gesetzgeber Hartholz als geeignetes Material für das Garagentor zugelassen habe, so müsse ein Tor, sei es aus doppelwandigem Aluminium oder Eisen oder Stahlblech, umsomehr diese vom damaligen Gesetzgeber verlangten Eigenschaften aufweisen. Die Anwendung von DIN 4102 sei in der erwähnten Verordnung aus dem Jahre 1930 - wie die belangte Behörde selbst zugebe - nicht vorgesehen. Die Erlassung eines Bescheides auf Basis einer Norm, die dem Gesetz fremd ist, sei gesetzwidrig. Die Behörde hätte sich daher mit der Feuerwiderstandskraft von Hartholz oder beschlagenem Weichholz auseinanderzusetzen gehabt und nicht mit DIN 4102. Überdies sei festzuhalten, daß sich aus der Beschriftung des dem Bauprojekt zugrunde liegenden Konsensplanes aus dem Jahre 1973 ergebe, daß die linke Garage nicht Gegenstand des Bewilligungsverfahrens und Bewilligungsbescheides gewesen sei. Der Bewilligungsbescheid vom 8. November 1973 könne daher nur im Zusammenhang mit dem ihm zugrunde liegenden Antrag verstanden werden. In diesem Antrag sei eine Veränderung des bestehenden Rolltores weder beantragt noch vorgesehen gewesen. Auch im Konsensplan sei keinerlei Veränderung an der bestehenden Garagenausfahrt (Rolltor) vorgesehen. Daraus ergebe sich, daß die linke Kleingarage und das dazugehörige Rolltor nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen sei.

Zu diesem Vorbringen ist Nachstehendes zu bemerken:

Entsprechend der vorstehend wiedergegebenen Begründung des angefochtenen Bescheides ist die belangte Behörde im fortgesetzten Verfahren in Übereinstimmung mit den Entscheidungsgründen des hg. Vorerkenntnisses davon ausgegangen, daß das in Rede stehende linke Garagenrolltor nicht mit dem Bescheid vom 8. November 1973, sondern mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Währing vom 20. Dezember 1938 baubehördlich bewilligt worden ist. Unter Punkt 6. dieses Bescheides war vorgeschrieben worden, daß "das Garagentor nach innen aufgehend eingerichtet sein muß", und zufolge Punkt 14. des Bescheides "muß das Tor feuerhemmend ausgestaltet sein". Die belangte Behörde hatte daher zu prüfen, ob das derzeit bestehende Rolltor diesen Vorschreibungen des Bescheides aus dem Jahre 1938 entspricht und ist nach der vorstehenden Sachverhaltsdarstellung zu dem Ergebnis gekommen, daß dieses Rolltor weder als ein nach innen aufgehend eingerichtetes Tor im Sinne des Punktes 6. des Bescheides vom 20. Dezember 1938 noch als feuerhemmend im Sinne des Punktes 14. desselben Bescheides anzusehen sei.

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes ist der durch den angefochtenen Bescheid ergangene Beseitigungsauftrag bereits dann als rechtmäßig anzusehen, wenn das gegenständliche Rolltor einer der beiden erwähnten Vorschreibungen des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Währing vom 20. Dezember 1938 nicht entspricht, weil das Rolltor als nicht dem Konsens aus dem Jahre 1938 entsprechend anzusehen ist, wenn es nicht sowohl dem Punkt 6. als auch dem Punkt 14. des Bescheides entspricht. Dieser Erwägung kommt aber insofern entscheidende Bedeutung zu, weil die belangte Behörde im Hinblick auf die im Zuge des fortgesetzten Verfahrens eingeholte Äußerung der Magistratsabteilung 37 vom 24. Juli 1980 entsprechend der Begründung des angefochtenen Bescheides davon ausgegangen ist, daß das Rolltor "nicht als ein nach innen aufgehend eingerichtetes Tor im Sinne des Punktes 6. des Bescheides" vom 20. Dezember 1938 anzusehen ist. Diese Feststellung halten offenbar auch die Beschwerdeführer für zutreffend, weil sie sich in der Beschwerde - neben den der Frage des rechtskräftig genehmigten Altbestandes gewidmeten Ausführungen - nur gegen die Annahme der belangten Behörde gewandt haben, daß das Garagentor nicht als feuerhemmend im Sinne der Verordnung LGBl. für Wien Nr. 47/1930 anzusehen sei. Durfte die belangte Behörde aber davon ausgehen, daß das in Rede stehende Garagentor dem Punkt 6. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Währing vom 20. Dezember 1938 nicht entspricht, so war sie aber im Hinblick auf die damit bereits gegebene Konsenswidrigkeit des Rolltores auch zu dem auf § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien gestützten Auftrag berechtigt, entsprechend dem Wortlaut des Spruches des angefochtenen Bescheides "das Rolltor zu beseitigen und den konsensgemäßen Zustand binnen sechs Monaten nach Rechtskraft des Bescheides herzustellen".

Unter Bezugnahme auf das bereits dargestellte Beschwerdevorbringen bleibt noch zu sagen, daß sich die belangte Behörde entgegen der Meinung der Beschwerdeführer mit der Frage der rechtskräftigen Genehmigung des Altbestandes auseinandergesetzt hat, da sie in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausdrücklich festgehalten hat, daß der "Konsens" für

das gegenständliche Garagentor "mit dem ... Bescheid aus dem

Jahre 1938 erteilt" worden ist, womit sie sich ohnedies der auch in der Beschwerde in dieser Hinsicht vertretenen Auffassung angeschlossen hat. Der Hinweis der Beschwerdeführer auf die unter Bezugnahme auf die Bewilligung vom 20. Dezember 1938 mit Bescheid vom 29. März 1939 für das Garagentor erteilte Benützungsbewilligung und die daraus von den Beschwerdeführern abgeleitete Schlußfolgerung, die Baubehörde habe somit im Wege des Augenscheines das Rolltor besichtigt und genehmigt, geht schon deshalb ins Leere, weil den Gegenstand des mit dem angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Beseitigungsauftrages nicht das im Jahre 1939 hergestellte und kollaudierte Rolltor bildet, sondern jenes, das - nach Mitteilung der Zweitbeschwerdeführerin anläßlich des Ortsaugenscheines vom 28. März 1979 - im Jahre 1971 hergestellt worden ist und nur dann als genehmigt angesehen werden dürfte, wenn es beiden erwähnten Vorschreibungen im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Währing vom 20. Dezember 1938 entsprechen würde. Davon kann jedoch jedenfalls hinsichtlich des Punktes 6. dieses Bescheides aus den dargelegten Gründen nicht die Rede sein. Im übrigen ist in diesem Zusammenhang daran zu erinnern, daß aus der Benützungsbewilligung vom 29. März 1939 ein Recht auf die Befassung eines der Bauordnung oder dem Konsens nicht entsprechenden Zustandes nicht abgeleitet werden kann, weil die Benützungsbewilligung den Konsens nicht zu ersetzen vermag (vgl. dazu u. a. das hg. Erkenntnis vom 20. Februar 1967, Slg. N.F. Nr. 7086/A), und weil sich aus dem Inhalt des erwähnten Kollaudierungsbescheides nicht eine nachträgliche Bewilligung entnehmen läßt. Obwohl sich der angefochtene Bescheid damit schon unter diesem Gesichtspunkt als rechtmäßig erweist, soll schließlich nicht unerwähnt bleiben, daß die Beschwerdeführer dem in der Sachverhaltsdarstellung erwähnten brandtechnischen Gutachten der Feuerwehr der Stadt Wien über die Frage der feuerhemmenden Ausgestaltung des Garagentores im Zuge des Verwaltungsverfahrens nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegnet haben, sodaß der Gerichtshof der belangten Behörde auch insofern nicht entgegentreten kann, als sie davon ausgegangen ist, daß das Garagentor auch dem Punkt 14. des Bescheides vom 20. Dezember 1938 nicht entspricht.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, was zufolge § 42 Abs. 1 VwGG 1965 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 316/1976 zu ihrer Abweisung führen mußte.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 fl leg. cit. in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 221/1981.

Wien, am 2. Juni 1981