TE Vwgh Erkenntnis 1998/9/8 98/08/0059

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Novak, Dr. Sulyok und Dr. Nowakowski als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde des Dr. J in F, vertreten durch Dr. Manfred Ainedter und Dr. Friedrich Trappel, Rechtsanwälte in 1020 Wien, Taborstraße 24a, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 13. Jänner 1998, Zl. 120.108/1-7/98, betreffend Pflichtversicherung in der Penionsversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 FSVG (mitbeteiligte Partei:

Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen; das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde festgestellt, daß der Beschwerdeführer ab 1. April 1996 gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 FSVG der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt.

Nach der Begründung dieses Bescheides war zwischen dem Beschwerdeführer und der belangten Behörde strittig, ob die Ausnahme des § 5 Z. 2 FSVG auf den Beschwerdeführer anwendbar ist: Der Beschwerdeführer hatte geltend gemacht, daß er als Angehöriger der Bundeswehr in Deutschland pragmatisierter Beamter sei und als niedergelassener Arzt in Alpbach eine Wochenendordination (monatliche Ordinationszeit 7,5 Stunden) betreibe. Er habe eine Anwartschaft auf Versorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften nach dem Soldatenversorgungsgesetz und stehe in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis. Er sei daher gemäß § 5 Z. 2 FSVG von der Pflichtversicherung ausgenommen. Die belangte Behörde hat die Anwendbarkeit des § 5 Z. 2 FSVG im wesentlichen mit der Begründung verneint, daß der Beschwerdeführer in Deutschland als Beamter tätig sei und daher hinsichtlich des Risikos des Alters "unbestritten ausschließlich einem nach Art. 4 Abs. 4 der VO 1408/71 ausgeschlossenen deutschen Beamtensondersystem" unterliege. Hinsichtlich der Risken Krankheit und Mutterschaft sei er als deutscher Beamter (nach Auskunft des deutschen Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung) ebenfalls ausschließlich in von der Verordnung 1408/71 nicht erfaßten privaten Versicherungen geschützt. Mangels anderer Hinweise sei daher davon auszugehen, daß der Beschwerdeführer in Deutschland keinem von der VO 1408/71 erfaßten System der sozialen Sicherheit unterliege. Mit seiner in Österreich ausgeübten freiberuflichen Tätigkeit als Arzt sei er ein von Art. 2 Abs. 3 der VO 1408/71 erfaßter Selbständiger, weshalb die Verordnung auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden sei. Art. 3 der Verordnung 1408/71 sehe ein Diskriminierungsverbot aufgrund der Staatsangehörigkeit vor, wozu auch die sogenannte "mittelbare Diskriminierung" zähle. Darunter seien nationale Bestimmungen zu verstehen, die zwar hinsichtlich der Staatsangehörigkeit des Betroffenen neutral formuliert seien, die aber aufgrund anderer Kriterien bewirkten, daß grundsätzlich nur Inländer von der Regelung betroffen seien, wie z.B. Regelungen, die den Wohnsitz im Inland verlangen.

Da gemäß § 5 Z. 2 FSVG die Staatsangehörigkeit des Betroffenen keine Rolle spiele, komme keine unmittelbare, sondern allenfalls eine mittelbare Diskriminierung in Betracht. Nach Art. 3 der Verordnung 1408/71 seien aber nicht generell sämtliche Diskriminierungen verboten. Das Diskriminierungsverbot gelte nämlich nur, soweit besondere Bestimmungen der Verordnung nichts anderes vorsähen. Der Beschwerdeführer gehöre als Beamter einem nach Art. 4 Abs. 4 von der Verordnung 1408/71 ausgenommenen Sondersystem an. Die deutsche Beamtentätigkeit sei daher für die Anwendung des Titels II der Verordnung 1408/71 nicht als Ausübung einer abhängigen Beschäftigung zu werten. Für die Anwendung des genannten Titels sei der Beschwerdeführer daher so zu beurteilen, als wäre er ausschließlich in Österreich selbständig erwerbstätig. Auf den vorliegenden Sachverhalt könnten daher Art. 14c lit. b in Verbindung mit Art. 14d Abs. 2 der Verordnung 1408/71 nicht angewendet werden. Daher komme auch das Diskriminierungsverbot des Art. 3 dieser Verordnung nicht zur Anwendung. Die Versicherungspflicht des Beschwerdeführers nach FSVG, ungeachtet des bestehenden Versorgungsanspruches aus dem deutschen Beamtenverhältnis, widerspreche auch nicht Art. 52 EGV, da die Versicherungspflicht jedenfalls einen zusätzlichen sozialrechtlichen Schutz des Beschwerdeführers in Österreich zur Folge habe und eine allenfalls erworbene Pension nach Art. 10 der Verordnung 1408/71 auch bei Wohnort in Deutschland zu zahlen sei. Auch die gleichzeitige Anwendbarkeit verschiedener Rechtsordnungen für in mehreren Mitgliedstaaten erwerbstätige Personen widerspreche nach der Rechtsprechung des EuGH nicht dem Gemeinschaftsrecht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend machende Beschwerde, in der - zusammengefaßt - argumentiert wird, daß die Einbeziehung des Beschwerdeführers in die österreichische Sozialversicherung ungeachtet des Bestehens eines deutschen Beamtenversorgungsanspruches näher bezeichneten Diskriminierungsverboten des Gemeinschaftsrechtes widerspreche.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und erklärt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand zu nehmen. Der Beschwerdeführer hat einen "Antrag auf Beschlußfassung gemäß Art. 38a VwGG" mit Schriftsatz vom 4. Mai 1998 gestellt und darin beantragt, näher bezeichnete Fragen dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorzulegen; dieser Antrag wurde mit Schriftsatz vom 18. Juni 1998 berichtigt und ergänzt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Was den Antrag des Beschwerdeführers auf Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 177 EGV betrifft, so ist zunächst darauf zu verweisen, daß der Partei ein Rechtsanspruch auf Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften im Sinne des § 38a VwGG nicht zukommt.

Eine solche Vorlage hält der erkennende Senat im übrigen auch für nicht erforderlich, weil er die zu beurteilende, gemeinschaftsrechtliche Frage für ausreichend geklärt hält.

Die Beschwerde ist aus folgenden Gründen berechtigt:

Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 FSVG (seit der Novelle BGBl. I 1997/139: Gemäß § 2 Abs. 2 FSVG) sind die ordentlichen Kammerangehörigen einer Ärztekammer, sofern sie freiberuflich tätig sind, pflichtversichert. Gemäß § 5 Z. 2 FSVG sind von der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach § 2 Personen ausgenommen, die aufgrund einer Beschäftigung in einem öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Dienstverhältnis zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft oder zu von solchen Körperschaften verwalteten Betrieben, Anstalten, Stiftungen und Fonds stehen, wenn ihnen aus ihrem Dienstverhältnis die Anwartschaft auf Ruhe- und Versorgungsgenuß zusteht, oder die aufgrund eines solchen Dienstverhältnisses einen Ruhegenuß oder als Hinterbliebene einen Versorgungsgenuß beziehen.

Es ist unbestritten, daß der Beschwerdeführer aufgrund seiner ärztlichen Tätigkeit an sich der Pflichtversicherung im Sinne des § 2 FSVG unterliegt; strittig ist die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung des § 5 Z. 2 FSVG. In diesem Zusammenhang ist ferner unbestritten, daß der Beschwerdeführer in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zu einer deutschen Gebietskörperschaft steht (d.h. Beamter ist) und ihm aus seinem Dienstverhältnis die Anwartschaft auf einen Ruhe- oder Versorgungsgenuß zusteht.

Zu untersuchen ist, ob die auf eine Nichtberücksichtigung eines Beamtenverhältnisses in der Bundesrepublik Deutschland hinauslaufende Auslegung des § 5 Z. 2 FSVG durch die belangte Behörde dem Gemeinschaftsrecht entspricht.

Der Beschwerdeführer unterliegt in seiner in Österreich ausgeübten ärztlichen Tätigkeit als Selbständiger der Verordnung (EWG) 1408/71 (in der Folge: VO 1408/71): Gemäß Art. 1 lit. a der VO 1408/71 ist jede Person Arbeitnehmer oder Selbständiger, die in ein für Arbeitnehmer oder Selbständige geschaffenes System sozialer Sicherheit kraft Gesetzes einbezogen ist oder ihm kraft Beitritts zugehört.

Gemäß Art. 3 Abs. 1 der VO 1408/71 haben Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen.

Die belangte Behörde hält jedoch Art. 3 der genannten Verordnung deshalb für nicht anwendbar, weil der Beschwerdeführer hinsichtlich seiner Beamteneigenschaft einem Sondersystem und nicht einem System unterliege, welches unter die VO 1408/71 fällt. Dieser Auffassung vermag der Verwaltungsgerichtshof aus folgenden Gründen nicht beizupflichten:

Wie die belangte Behörde an sich richtig erkannt hat, hängt die Anwendung dieser Bestimmung im Beschwerdefall nur davon ab, ob für den Beschwerdeführer die Bestimmungen der VO 1408/71 gelten. In diesem Zusammenhang ist der belangten Behörde beizupflichten, daß es sich beim FSVG jedenfalls um von der Verordnung erfaßte Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit im Sinne des Art. 4 Abs. 1 lit. c VO 1408/71 handelt, sodaß deren Anwendung auf den Beschwerdeführer zu bejahen ist. Nicht hingegen hängt die Anwendung des Art. 3 davon ab, ob der Beschwerdeführer gleichzeitig auch in einem anderen Mitgliedstaat einem System der sozialen Sicherheit unterliegt; für solche Konstellationen treffen Art. 14 Z. 2 und Art. 14a Z. 2 VO Nr. 1408/71 lediglich Sonderregelungen.

Art. 3 ist herrschender Auffassung zufolge eine Ausprägung der Diskriminierungsverbote, wie sie ganz allgemein in Art. 6 EGV bzw. für die Freizügigkeit der Arbeitnehmer im Art. 48 EGV und für die Niederlassungsfreiheit der Selbständigen in Art. 52 enthalten sind (vgl. z.B. Gassner, Dimensionen des allgemeinen Diskriminierungsverbotes im Europäischen Sozialrecht, VSSR 4/1995, 255 ff; Eichenhofer, Das zum europäischen Sozialrecht ergangene Richterrecht, ZAS 1995, 6 ff(9f); zum Verhältnis des Art. 7 zu den speziellen Diskriminierungsverboten vgl Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, Die Europäische Union4, 318 f). Innerhalb des Anwendungsbereiches der VO 1408/71 gilt Art. 7 Abs. 1 EGV in der konkreten Ausgestaltung, die er durch Art. 48 des Vertrages und Art. 3 Abs. 1 der genannten Verordnung erfahren hat; es ist den Trägern der Mitgliedstaaten nach Art. 7 und 48 EGV sowie Art. 3 Abs. 1 VO 1408/71 an sich nicht verboten, Tatsachen, die sich im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates zutragen, entsprechenden Tatsachen gleichzustellen, die, hätten sie sich im eigenen Staat zugetragen, einen Grund für den Verlust oder das Ruhen des Anspruchs auf Geldleistungen bilden würden. Ebensowenig sind die Mitgliedsstaaten gehalten, sämtliche Tatsachen, die nach dem Recht des zuständigen Staates anspruchsbegründend wirken, auch als erfüllt anzusehen, wenn sich die Tatsachen im Gebiet eines anderen Staates zugetragen haben. Die Entscheidung hierüber fällt in die Zuständigkeit der nationalen Stellen, wobei jedoch die Staatsangehörigkeit unberücksichtigt bleiben muß und die tatsächlichen Voraussetzungen nicht in einer Weise beschrieben werden dürfen, daß dadurch tatsächlich eine Diskriminierung gegenüber Angehörigen der anderen Mitgliedstaaten bewirkt wird (Urteil des EuGH vom 28. Juni 1978 ,Rs "Kenny", Slg. 1978, 1489).

Letzteres liegt hier nach Auffassung des erkennenden Senates vor: gemäß § 5 Z. 2 FSVG (in der Auslegung durch die belangte Behörde) werden nur jene nach dem FSVG Versicherten unter den dort genannten Voraussetzungen von der Versicherungspflicht befreit, die sich in Österreich im öffentlichen Dienst befinden und daraus die Anwartschaft auf einen Ruhegenußanspruch erwerben oder erworben haben. Da gerade das Beamtendienstverhältnis in Österreich im Allgemeinen nach wie vor an die Innehabung der Staatsangehörigkeit gebunden ist (§ 4 Abs. 1 Z. 1 iVm § 42a BDG) knüpft diese Regelung gleichzeitig (indirekt) auch an die Staatsbürgerschaft an. Diese Auffassung wird von der Rechtsprechung des EuGH bestätigt: dieser hat nämlich in seinem Urteil vom 12.3.1998 (Rs Kommission/Griechische Republik, WBl. 1998, 254 - in Zusammenhang mit dem Problem von Vordienstzeitenanrechnung) klargestellt, daß die Ausnahme des öffentlichen Dienstes aus dem Bereich der Freizügigkeit der Arbeitnehmer durch Art. 48 Abs. 4 EGV nicht bedeutet, daß der öffentliche Dienst Anknüpfungspunkt für - ansonsten nach Art 48 EGV unzulässige - Diskriminierungen sein dürfte (Rz 17), und auch der Auffassung der griechischen Regierung widersprochen, daß es sich dabei (lediglich) um ein Problem der Gleichstellung von Auslandssachverhalten, also um ein Äquivalenzproblem handle, welches nur durch den Erlaß von Gemeinschaftsrechtsnormen gelöst werden könne (vgl. auch EuGH vom 15. Jänner 1998, Rs C 15/96 "Schöning-Kougebetopoulou").

Auch ist aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Stanton (Urteil vom 7. Juli 1988, Rs 143/87; Slg 1988, 3877) für den Standpunkt der belangten Behörde nichts zu gewinnen. In dieser Entscheidung ging es um eine der hier gegenständlichen Regelung vergleichbare Bestimmung des belgischen Sozialversicherungsrechts (Beitragsbefreiung als Selbständiger im Falle einer anderweitigen, inländischen Versicherung als Arbeitnehmer oder als Angehöriger eines anderen Versorgungssystems - siehe EuGH - Slg 1988, 3879). Der EuGH hielt zwar Art. 7 EGV für nicht anwendbar, weil nicht dargetan sei, daß die benachteiligten Selbständigen ausschließlich oder hauptsächlich Nichtbelgier seien (Rz 9) ; er stützte sich jedoch auf Art. 52 des EGV : diese Bestimmung stünde einer nationalen Regelung entgegen, die Gemeinschaftsbürger, die ihre Tätigkeit über das Hoheitsgebiet eines einzigen Mitgliedsstaates hinaus ausdehnen wollen, benachteiligen könnte (Rz 13). Dies sei bei der in Rede stehenden Regelung über die Beitragsbefreiung der Fall, weshalb die Art. 48 und 52 einer solchen Regelung entgegenstünden.

Der Umstand, daß die durch die VO 1390/81 vom 12.5.1981 (Abl. L 143,1) erfolgte Ausdehnung der VO 1408/71 auf selbständig Erwerbstätige im Falle Stanton noch nicht anwendbar gewesen ist, führt - wieder anders als die belangte Behörde meint - nicht dazu, daß die Rechtssätze der Stanton-Entscheidung im Geltungsbereich der VO 1408/71 nicht zu beachten wären; im Gegenteil: die Stanton-Entscheidung zeigt, daß die im Primärrecht angesiedelten Diskriminierungsverbote der Art. 48 und 52 EGV unabhängig davon zu beachten sind, ob überdies jenes des Art. 3 der VO 1408/71 eingreift. Auch kann die VO 1408/71, die ihren Geltungsgrund in einer Ermächtigung des Primärrechts findet, ihrerseits keine einschränkenden Wirkungen auf das Primärrecht entfalten.

Entgegen der Auffassung der belangten Behörde hat daher die Ausnahme des öffentlichen Dienstes durch Art. 4 Abs. 4 VO 1408/71 nicht zur Konsequenz, daß Anknüpfungen des Sozialversicherungsrechts eines Mitgliedstaates am öffentlichen Dienst beliebig diskriminierend gestaltet werden dürften. Maßgebend ist hier vielmehr nur die Eigenschaft oder Situation des Beschwerdeführers, in der er diskriminiert wird (vgl. zur berechtigten Diskriminierung ausländischer Zeiten das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1998, Zl. 98/12/0167). Als Berechtigter iS der VO 1408/71 hat der Beschwerdeführer das Recht auf Inländergleichbehandlung (einschließlich der Einhaltung des Verbotes der indirekten Diskriminierung vgl. dazu auch Geiger, EGVertrag2 , Art. 51 RZ 11f). Soweit er sich im Verhältnis zu Österreich sowohl auf die Niederlassungsfreiheit des Art. 52 als auch (in seiner Eigenschaft als versicherter Selbständiger im Sinne des Art. 1 lit. a sublit. i der VO 1408/71) auf die Freizügigkeit des Art. 48 iVm Art. 3 der VO 1408/71 berufen kann, wird er durch eine Bestimmung benachteiligt, aufgrund derer ihm als Beamter der Bundesrepublik Deutschland ein Vorteil verweigert wird, der Beamten der Republik Österreich in ihrer Eigenschaft als (ebensolche) Versicherte im Sinne der VO 1408/71 gewährt wird.

Eine Regelung, welche Erwerbstätige von der Pensionsversicherungspflicht ausnimmt, weil und solange sie in einem Beamtenverhältnis mit Ruhegenußberechtigung stehen und daher einer weiteren Versorgung nicht bedürfen, jedoch Personen von dieser Ausnahme ausschließt, die in einem anderen Mitgliedsstaat der Gemeinschaft in einem solchen Beamtenverhältnis mit Pensionsberechtigung stehen, stellt daher eine nach Art. 48 und 52 EGV iVm Art. 3 VO 1408/71 unzulässige Diskriminierung dar.

Der Verwaltungsgerichtshof ist daher der Auffassung, daß die Ausnahmebestimmung des § 5 Z. 2 FSVG gemeinschaftskonform dahin auszulegen ist, daß die darin vorgesehene Ausnahme von der Pflichtversicherung bei Vorliegen aller übrigen Voraussetzungen auch auf Angehörige des öffentlichen Dienstes eines Mitgliedstaates der Europäischen Union anzuwenden ist.

Da die hiefür maßgebenden Rechtsfragen betreffend die Reichweite der Diskriminierungsverbote des Primärrechts, betreffend das Verbot indirekt diskriminierender Ausnahmeregelungen in der gesetzlichen Sozialversicherung eines Mitgliedstaates und schließlich die Frage, ob eine auf die Zugehörigkeit zum öffentliche Dienst des Beschäftigungsstaates abstellende Vorschrift - auch angesichts der Ausnahme des öffentlichen Dienstes in Art. 48 Abs. 4 EGV - eine indirekte Diskriminierung darstellt, durch die wiedergegebene Rechtsprechung des EuGH hinreichend geklärt ist, bedurfte es keiner Vorlage der hier maßgebenden Fragen an den EuGH gemäß Art. 177 EGV.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das Kostenmehrbegehren auf Ersatz von Stempelgebühren in der Höhe von S 2.500,-- mußte im Hinblick auf die sachliche Gebührenfreiheit des § 3 Abs. 1 FSVG in Verbindung mit § 46 GSVG abgewiesen werden. Wien, am 8. September 1998