TE OGH 2019/12/17 9ObA126/19y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Korn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Harald Stelzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Werner Krachler (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei M***** O*****, vertreten durch Urbanek Lind Schmid Reisch Rechtsanwälte OG in St. Pölten, gegen die beklagte Partei G***** Z*****, vertreten durch Dr. Anton Hintermeier und andere, Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen 1.022,49 EUR brutto sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. August 2019, GZ 7 Ra 41/19d-20, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Der Beklagte stellt in seinem – keinem Kollektivvertrag unterliegenden – Tätigkeitsbereich Wettbüro (Hauptbetrieb) den Kunden auch Getränke- und Kaffeeautomaten im Rahmen seines weiteren Berufszweiges Automatenausschank gemäß § 111 Abs 2 Z 6 GewO 1994, hinsichtlich der er in der Wirtschaftskammer der Fachgruppe Gastronomie angehört und daher dem Kollektivvertrag für das Hotel und Gastgewerbe unterliegt, zur Verfügung. Die Klägerin war beim Beklagten in beiden – organisatorisch nicht getrennten – Bereichen, wenn auch primär im Wettbüro, tätig.

Liegt – wie im vorliegenden Fall – eine organisatorische Trennung in Haupt- und Nebenbetriebe oder eine organisatorische Abgrenzung in Betriebsabteilungen nicht vor, so findet jener Kollektivvertrag Anwendung, welcher für den fachlichen Wirtschaftsbereich gilt, der für den Betrieb die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung hat (§ 9 Abs 3 1. HS ArbVG). Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf Mischbetriebe mit dem Ergebnis, dass die Tatsache des Nichtbestehens eines Kollektivvertrags im überwiegenden Bereich die Geltung des Kollektivvertrags für den nicht überwiegenden Bereich verdrängt, hat der Oberste Gerichtshof abgelehnt (9 ObA 139/05i). Diese Entscheidung hat in der Lehre überwiegend Zustimmung gefunden (Pfeil in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht 25, § 9 Rz 25 mwN). Auch das Berufungsgericht ist dieser Rechtsprechung gefolgt. Sie wird auch vom Revisionswerber nicht grundsätzlich in Frage gestellt.

In seiner außerordentlichen Revision macht der beklagte Arbeitgeber jedoch geltend, dass das Berufungsgericht diese Rechtsprechung nicht auf den konkreten Fall hätte anwenden dürfen. Der vorliegende Sachverhalt unterscheide sich nämlich von jenem der Entscheidung 9 ObA 139/05i zugrundeliegenden dadurch, dass es sich hier beim nicht überwiegenden Bereich der Automatenausschank um eine wirtschaftlich völlig untergeordnete Ergänzungsleistung zum Hauptbetrieb des Wettbüros handle. Damit zeigt der Revisionswerber aber mit Blick auf die bereits vorliegende Rechtsprechung keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf.

Die Argumentation des Beklagten, einem Gewerbetreibenden stehe auch das Erbringen von Leistungen anderer Gewerbe zu, wenn diese Leistungen die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzten (vgl § 32 Abs 1a GewO 1994), geht am festgestellten Sachverhalt vorbei, wonach der Beklagte die Automatenausschank aufgrund einer aufrechten Gewerbeberechtigung betreibt. Es entspricht auch in der vorliegenden Konstellation dem sozialen Schutzprinzip, kollektivvertragsfreie Räume zu vermeiden.

Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision des Beklagten zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Zurückweisungsbeschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).