TE Bvwg Erkenntnis 2019/10/25 W202 2224562-1

W220 2224562-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Bernhard SCHLAFFER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. Indien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 10.10.2019, Zl. 1248532404 - 191024325 BMI-BFA_NOE_RD, zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 52 Abs. 6 FPG iVm § 28 Abs. 2 VwGVG stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger Indiens, wurde am 08.10.2019 in einem Ort in Niederösterreich beim Austragen von Werbeprospekten ohne arbeitsmarktbehördlicher Genehmigung betreten. Am selben Tag erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) einen Festnahmeauftrag nach § 34 Abs. 3 Z 1 BFA-VG.

Mit Mandatsbescheid vom 09.10.2019, 1248532404 - 191025976 / BMI-BFA_NOE_RD, ordnete das BFA gem. § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG über den Beschwerdeführer Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme an.

Ebenfalls am 09.10.2019 wurde der Beschwerdeführer vor dem BFA niederschriftlich einvernommen. Dabei gab er an, mit einer Ungarin verheiratet zu sein und einen Sohn zu haben. Sein gewöhnlicher Aufenthaltsort liege seit 2012 in Ungarn, wo auch seine Familie sei. Er sei nach Wien gekommen um die Stadt zu besichtigen. Er sei nur einen Tag in Österreich gewesen. Da er kein Geld für die Rückfahrt nach Ungarn gehabt habe, habe er für 20 Stunden "Schwarzarbeit" aufgenommen, um sich einen Fahrschein nach Ungarn zu kaufen.

Mit dem nunmehr angefochtenen und im Spruch bezeichneten Bescheid vom 10.10.2019 erteilte das BFA dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gem. § 57 AsylG 2005 nicht (Spruchpunkt I.), erließ gegen den Beschwerdeführer gem. § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gem. § 52 Abs. 1 Z 1 FPG (Spruchpunkt II.), stellte gem. § 52 Abs. 9 FPG fest, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers gem. § 46 FPG nach Indien zulässig sei (Spruchpunkt III.), erließ gegen den Beschwerdeführer gem. § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 7 FPG ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot (Spruchpunkt IV.) und erkannte einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung gem. § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt V.).

Mit E-Mail vom 16.10.2019 übermittelte der Verein Menschenrechte Österreich eine Ausreisebestätigung, wonach der Beschwerdeführer am 15.10.2019 per Pkw nach XXXX ausgereist sei.

Mit per E-Mail übermittelten Schreiben vom 17.10.2019 erhob der Beschwerdeführer durch die Diakonie Flüchtlingsdienst gem. GmbH ARGE Rechtsberatung Beschwerde gegen den Bescheid vom 10.10.2019.

II. Erwägungen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist ein am XXXX geborener Staatsangehöriger Indiens. Seine Identität steht fest. Er ist gesund und in Österreich strafgerichtlich unbescholten. Er Verfügt einen bis 09.10.2021 gültigen ungarischen Aufenthaltstitel für Familienangehörige ungarischer Staatsbürger. Einen österreichischen Aufenthaltstitel hat er nicht.

Der Beschwerdeführer wurde am 08.10.2019 in Niederösterreich bei der Verteilung von Werbemitteln ohne arbeitsmarktrechtlicher Bewilligung betreten.

Festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer am 15.10.2019 nach XXXX /Ungarn ausgereist ist.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage und wurde auch in der Beschwerde iS der dieser Entscheidung zugrunde gelegten Feststellungen wiedergegeben.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i. d. F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. I 1961/194, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. I 1950/173, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. I 1984/29, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 1 BFA-VG, BGBl. I 2012/87 i. d. F. BGBl. I 2013/144, bestimmt, dass dieses Bundesgesetz allgemeine Verfahrensbestimmungen beinhaltet, die für alle Fremden in einem Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, vor Vertretungsbehörden oder in einem entsprechenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten. Weitere Verfahrensbestimmungen im AsylG und FPG bleiben unberührt.

§ 16 Abs. 6 und § 18 Abs. 7 BFA-VG bestimmen für Beschwerdevorverfahren und Beschwerdeverfahren, dass §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anzuwenden sind.

Gemäß § 9 Abs. 2 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 i. d. g. F., und § 7 Abs. 1 Z. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl. Somit ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A):

Behebung gemäß § 52 Abs. 6 FPG:

31 FPG regelt die Voraussetzungen für den rechtmäßigen Aufenthalt eines Fremden im Bundesgebiet. § 31 Abs. 1 FPG lautet:

"§ 31. (1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Artikel 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 zukommt;

5. bis zur Entscheidung über einen Verlängerungsantrag (§ 2 Abs. 4 Z 17a), solange der Aufenthalt als Saisonier in den vergangenen zwölf Monaten insgesamt die Dauer von neun Monaten nicht überschreitet;

6. wenn sie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels für unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer gemäß ICT-Richtlinie eines anderen Mitgliedstaates sind, der das SDÜ nicht vollständig anwendet, und § 18 Abs. 13 AuslBG erfüllen, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 180 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 90 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind;

7. wenn sie gemäß der Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels ‚Forscher' eines anderen Mitgliedstaates sind und eine Tätigkeit für eine Forschungseinrichtung ausüben, die gemäß § 1 Abs. 2 lit. h AuslBG vom sachlichen Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen ist, oder als deren Familienangehörige Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedstaates sind, solange jeweils ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 360 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 180 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind;

8. wenn sie gemäß der Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels ‚Student' eines anderen Mitgliedstaates sind und an einem Unions- oder multilateralen Programm mit Mobilitätsmaßnahmen teilnehmen oder für sie eine Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Hochschuleinrichtungen besteht, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet nicht insgesamt die Dauer von 360 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind, oder

9. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt."

Der Beschwerdeführer verfügt, wie festgestellt, über einen bis 09.10.2021 gültigen ungarischen Aufenthaltstitel und erfüllt daher grundsätzlich die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 Z 3 FPG. Allerdings wurde er beim Verrichten unerlaubter Erwerbstätigkeiten betreten, wodurch sein Aufenthalt nach der Bestimmung des § 31 Abs. 1 Z 3 2. Halbsatz FPG illegal wurde.

Gemäß § 52 Abs. 1 FPG hat das BFA gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dieser sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder 2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

Gemäß § 52 Abs. 6 FPG hat sich ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 leg. cit. zu erlassen.

Nach der Judikatur des VwGH ist § 52 Abs. 6 FPG vor dem Hintergrund der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG zu lesen. Schon aus den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu dieser Bestimmung ergibt sich unzweifelhaft, dass der Gesetzgeber damit die Umsetzung des Art. 6 Abs. 2 Rückführungsrichtlinie beabsichtigte (vgl. 1078 BlgNR 24. GP 29). In der Bestimmung wird angeordnet, dass ein nicht rechtmäßig aufhältiger Drittstaatsangehöriger mit einem Aufenthaltstitel oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates zunächst zu verpflichten ist, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses anderen Mitgliedstaates zu begeben. Nur wenn dieser Ausreiseverpflichtung nicht entsprochen wird oder eine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich ist, hat eine Rückkehrentscheidung zu erfolgen. Demnach bedarf es also vor Erlassung einer Rückkehrentscheidung einer "Verpflichtung" des Drittstaatsangehörigen, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses anderen Mitgliedstaates zu begeben. Die Frage der "Unverzüglichkeit" stellt sich in Bezug auf die Zeitspanne, die seit Ausspruch der "Verpflichtung" ergangen ist. Wird ihr "unverzüglich" entsprochen, hat die Erlassung einer Rückkehrentscheidung zu unterbleiben (vgl. VwGH 21.12.2017, Ra 2017/21/0234 mit Verweis auf das Erkenntnis vom 10.04.2012, 2013/22/0310).

Hinsichtlich der Frage, ob vom Beschwerdeführer eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht und daher seine sofortige Ausreise erforderlich ist, ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Gefährdungsprognose zu prüfen, ob sich aus dem gesamten Fehlverhalten des Fremden ableiten lässt, dass ein weiterer Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet (VwGH 22.11.2012, 2011/23/0453). Es ist darüber hinaus auch zu berücksichtigen, dass der Verwaltungsgerichtshof erkannt hat, dass es im Kontext des § 52 Abs. 6 FPG nicht schlichtweg auf eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ankommt, sondern (iS eines zusätzlichen Kriteriums) darauf, ob angesichts einer solchen Gefährdung die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen aus dem Bundesgebiet erforderlich ist (VwGH 03.07.2018, Ro 2018/21/0007).

Es ist daher zu prüfen, ob vom (strafgerichtlich unbescholtenen) Beschwerdeführer aufgrund des Verrichtens einer Arbeit ohne arbeitsmarktrechtlicher Genehmigung eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgeht und diese Gefahr eine sofortige Ausreise erforderlich machte. Zwar indiziert dies gem. § 53 Abs. 2 Z 7 FPG ebenso wie der Umstand, dass der Beschwerdeführer den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt iSd § 53 Abs. 2 Z 6 FPG nicht nachweisen kann, das Vorliegen einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Das BFA legte aber nicht dar, weswegen die sofortige Ausreise des Beschwerdeführers geboten gewesen wäre, und kann die Notwendigkeit einer sofortigen Ausreise des Beschwerdeführers auch nicht erkannt werden. So verfügt der Beschwerdeführer in Ungarn über eine Ehefrau sowie einen Sohn und erklärte er zudem, freiwillig nach Ungarn, wo er über einen Aufenthaltstitel verfügt, auszureisen, wobei er dem letztlich auch nachkam. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefährdung eine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet erforderlich machte. Dem Beschwerdeführer hätte vielmehr iSd § 52 Abs. 6 FPG die Gelegenheit gegeben werden müssen, sich aus Eigenem nach Ungarn zu begeben.

Erst wenn der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren aufgefordert worden wäre, seiner Ausreiseverpflichtung unverzüglich nachzukommen und dieser Aufforderung nicht gefolgt wäre, wäre ein Verfahren zur Prüfung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG durch das BFA zu führen gewesen.

Es waren daher die mit Spruchpunkt II. des gegenständlichen Bescheides verhängte Rückkehrentscheidung sowie die darauf aufbauenden Spruchpunkte II., III., IV. und V. ersatzlos zu beheben.

Soweit das BFA dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nach § 57 AsylG 2005 nicht erteilte, ist festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer aufgrund seiner freiwilligen Ausreise nicht mehr im Bundesgebiet aufhält, womit der Bestimmung des § 57 AsylG 2005 der Anwendungsbereich entzogen ist, sodass Spruchpunkt I. ebenfalls ersatzlos zu beheben war.

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG entfallen, weil aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid zu beheben ist.

Zu B):

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden, noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich stets auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, des Verfassungsgerichtshofes und des EGMR/EuGH stützen; diesbezügliche Zitate finden sich in der rechtlichen Beurteilung. Sofern die oben angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und der Verfassungsgerichtshofes zu (zum Teil) alten Rechtslagen erging, ist diese nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes auf die inhaltlich meist gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar. Im konkreten Fall ging das Bundesverwaltungsgericht zusammengefasst nicht von der bereits zitierten einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab und ist diese auch nicht uneinheitlich.