TE Vwgh Erkenntnis 1998/9/10 98/15/0031

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pokorny und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Fuchs, Dr. Zorn und Dr. Robl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Doralt über die Beschwerde der F GmbH in L, vertreten durch Dr. Wolfram Wutzel, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Promenade 6. gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 21. Jänner 1998, Gem - 521205/2 - 1997 - STO, betreffend Lustbarkeitsabgabe für den Zeitraum Jänner 1995 bis September 1996 (mitbeteiligte Partei: Landeshauptstadt Linz, 4040 Linz, Hauptstraße 1-5), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 4.565 und der Landeshauptstadt Linz Aufwendungen in der Höhe von 12.500 S, jeweils binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution, zu ersetzen.

Mit Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz vom 9. Juli 1997 wurde gegenüber der Beschwerdeführerin im Instanzenzug für in der Zeit von Jänner 1995 bis September 1996 an Wochentagen Mittwoch bis Samstag durchgeführte Tanzveranstaltungen (Diskothek) Lustbarkeitsabgabe in Höhe von 2,739.579 S gemäß § 10 Abs. 1 der LustbarkeitsabgabeO der Stadt Linz sowie für im genannten Zeitraum an Sonntagen durchgeführte Tanzveranstaltungen Lustbarkeitsabgabe in Höhe von 40.590 S gemäß § 19 Abs 2 der zitieren Verordnung vorgeschrieben.

Die gegen diesen Bescheid erhobene Vorstellung wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet ab.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

Mit Erkenntnis vom heutigen Tag Zl. 96/15/0266 hat der Verwaltungsgerichtshof über die Beschwerde gegen einen Bescheid der belangten Behörde vom 6. November 1996 abgesprochen, der Lustbarkeitsabgabe der Beschwerdeführerin hinsichtlich derselben Diskothek für den unmittelbar vorangehenden Zeitraum (Mai bis Dezember 1994) betrifft. Wegen der Übereinstimmung im relevanten Sachverhalt und in den Rechtsfragen wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die Begründung dieses Erkenntnisses verwiesen. Hinsichtlich der monierten Nichteinhaltung der Erfordernisse des § 74 der Oberösterreichischen Landesabgabenordnung ist darauf zu verweisen, daß im gegenständlichen Fall der angefochtene Bescheid überdies eine Beglaubigung iSd Abs. 1 der zitierten Bestimmung aufweist.

Die Beschwerdeführerin rügt als Verletzung von Verfahrensvorschriften, es sei nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Beweismittel die Behörde zur Feststellung gelangt sei, daß ihre "Bonuspreise" den üblichen Preisen ("Normalpreisen") der benachbarten Lokale entsprächen. Dem ist, wie bereits im Erkenntis 96/15/0266 ausgeführt, entgegenzuhalten, daß die Behörde diese Feststellung auf die Aussage des Geschäftsführers FS vom 10. August 1995 stützen konnte.

Die weiteren, zum Teil über das Vorbringen in der Beschwerde 96/15/0266 hinausgehenden Verfahrensrügen der Beschwerdeführerin (von den 49 zusätzlich beantragten Zeugen seien nur 12 und zudem nicht in Anwesenheit des Vertreters der Beschwerdeführerin einvernommen worden, ein beantragter weiterer Lokalaugenschein und eine mündliche Verhandlung seien nicht durchgeführt worden, Zeugen seien über ihre subjektiven Eindrücke vernommen worden, bestimmte Zeugenaussagen und Urkunden seien bei der Beweiswürdigung negiert worden, eine Beamtin sei als "agent provocateur" aufgetreten ) können schon mangels Relevanz keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzeigen. Nach dem Beschwerdevorbringen hätte die Behörde nämlich bei Unterbleiben der Verfahrensfehler festgestellt, daß die Leistung von Eintritt in Form des Erwerbes einer Vorzugskarte (Vorzugsstempel) nicht Voraussetzung für den Besuch der Diskothek gewesen sei und daß Besucher ohne Vorzugskarte nicht anders bzw schlechter oder gar menschenunwürdig behandelt würden, sondern lediglich die höheren "Normalpreise" (an Stelle der "Bonuspreise") zu entrichten hätten. Dabei übersieht die Beschwerdeführerin aber, daß dem angefochtenen Bescheid kein anderer Sachverhalt, insbesondere nicht die Annahme zugrundeliegt, der Erwerb der Vorzugskarte (Vorzugsstempel) sei unabdingbare Voraussetzung für den Eintritt in die Diskothek. Der angefochtene Bescheid geht vielmehr davon aus, daß Besucher auch ohne den Erwerb dieser Karte in die Diskothek gelangen könnten, was aber äußerst selten vorkomme; wolle nämlich ein Besucher keine Vorzugskarte erwerben, so werde zunächst der Geschäftsführer herbeigeholt und sodann dieser Besucher mit einem auffälligen (acht Zentimeter langen, rotfarbigen) Stempel "nicht bezahlt" versehen. Dieser Sachverhaltsannahme betreffend die Besucher, die keine Vorzugskarte erwerben, wird in der Beschwerde nicht entgegengetreten (es wird vielmehr darauf hingewiesen, daß die auffällige Gestaltung und Anbringung des "nicht bezahlt" Stempels bewirken solle, daß die Kellner einen Gast mit einem solchen Stempel auf den ersten Blick erkennen könnten). Hinsichtlich des für den Beschwerdefall wesentlichen Sachverhaltes besteht daher Übereinstimmung.

Ausgehend von diesem Sachverhalt ist die belangte Behörde, wie bereits im Erkenntnis 96/16/0266 zum Ausdruck gebracht, keinem Rechtsirrtum unterlegen, wenn sie Lustbarkeitsabgabepflicht angenommen hat. Ob eine Vorzugskarte um 30 S (20 S) abgegeben wird, ohne deren Erwerb der Besucher der Diskothek für die Getränke um ca. 35 S (pro Getränk) mehr zu bezahlen hat, weswegen die Besucher im Regelfall diese Karte kaufen - sie erhalten dann die Getränke zu einem etwa ortsüblichen Preis - oder ob ein Eintritt von 30 S (20 S) verlangt wird und dann die Getränke zu einem etwa ortsüblichen Preis abgegeben werden, führt nicht zu einem unterschiedlichen wirtschaftlichen Gehalt der Sachverhaltsgestaltung.

Die Beschwerdeführerin trägt für Zeiträume ab dem 1. Jänner 1995 vor, die Getränkesteuer sei eine umsatzsteuerähnliche Abgabe, ihrer Erhebung stehe daher Artikel 33 der Richtlinie entgegen. Dem ist zu entgegen, daß die Lustbarkeitsabgabe nur an einen kleinen Ausschnitt aller (von der Umsatzsteuer erfaßten) Lieferungen und sonstigen Leistungen anknüpft, nicht auf jeder Produktions- und Vertriebsstufe erhoben wird und nicht von der Differenz zwischen Vorumsatz und Umsatz abhängig ist. Damit liegt nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH (vgl. insbesondere EuGH vom 19. März 1991, Rs C 109/90) keine solche Abgabe vor, durch deren Einführung oder Beibehaltung gegen Art. 33 der genannten Richtlinie verstoßen würde.

Die Beschwerdeführerin moniert schließlich die Verfassungswidrigkeit der Pauschalabgabe. Sie verweist darauf, daß § 17 Abs. 2 lit. c der LustbarkeitsabgabeO der Stadt Linz vom Verfassungsgerichtshof aufgehoben worden sei, weil die Verordnung nicht den Bestimmungskriterien des § 14 Abs. 1 des Oberösterreichischen LustbarkeitsabgabeG entsprochen habe. Mit der Neufassung der aufgehobenen Bestimmung sei den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofes nicht entsprochen worden.

Für den Diskothekenbetrieb an Sonntagen hat die Beschwerdeführerin weder Vorzugs- noch Eintrittskarten ausgegeben. Hinsichtlich dieser Veranstaltungen hat die Stadtgemeinde Linz Lustbarkeitsabgabe nach § 19 Abs. 2 der LustbarkeitsabgabeO, sohin eine Pauschalabgabe (nach der Größe des benutzten Raumes) vorgeschrieben. Der angefochtene Bescheid betrifft keine andere Pauschalabgabe als jene nach § 19 LustbarkeitsabgabeO.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 23. Juni 1989, V 88, 89/88, § 17 Abs. 2 lit. c der LustbarkeitsabgabeO der Stadt Linz - diese Bestimmung betrifft die Pauschalgebühr für bestimmte Musikapparate - als gesetzwidrig aufgehoben, weil die Verordnungsbestimmung keine Rücksicht genommen hat auf Bestimmungskriterien des § 14 Abs. 1 des Öberösterreichischen LustbarkeitsabgabeG.

Die Pauschalabgabe nach § 19 der LustbarkeitsabgabeO der Stadt Linz stellt auf die Größe des benutzten Raumes ab und entspricht daher den Vorgaben des § 14 Abs 1 und § 19 des Oberösterreichischen LustbarkeitsabgabeG. Das Beschwerdevorbringen vermag daher keine Bedenken ob der Gesetzmäßigkeit dieser Verordnungsbestimmung zu wecken.

Die Beschwerde war sohin gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VO BGBl. 416/1994.

Wien, am 10. September 1998