TE Vwgh Erkenntnis 1998/9/10 96/15/0053

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pokorny und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Fuchs, Dr. Zorn und Dr. Robl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Doralt, über die Beschwerde des R S in G, vertreten durch Dr. Georg Eisenberger, Rechtsanwalt in Graz, Hilmgasse 10, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Stadt Graz vom 18. Jänner 1996, Zl. A 8-K 208/1995-4, betreffend Haftung für Lustbarkeitsabgabe, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Stadt Graz Aufwendungen in der Höhe von 4.565 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Magistrates Graz vom 6. März 1995 wurde der Beschwerdeführer als Obmann des Vereines U gemäß § 7 Abs. 1 der Steiermärkischen Landesabgabenordnung 1963 für die auf den Zeitraum Mai 1990 bis April 1993 und September 1993 entfallende Lustbarkeitsabgabe (für den Betrieb von Glückspielautomaten) zur Haftung herangezogen. Der Beschwerdeführer sei als Obmman des Vereines dessen verantwortlicher Vertreter. Der Verein habe vom Mai 1990 bis zum April 1993 und im September 1993 an einem bestimmt bezeichneten Standort in Graz Geldspielapparate betrieben, die entsprechende Lustbarkeitsabgabe aber nicht entrichtet. Die Abgabe sei uneinbringlich geworden. Die Geldspielapparate seien weder ordnungsgemäß angemeldet noch abgemeldet worden.

Der Beschwerdeführer berief. Nach Auffassung der Behörde liege die schuldhafte Pflichtverletzung in der Unterlassung der Entrichtung der Abgabenschulden. Dazu sei auszuführen, daß es der Geschäftsgang nicht zugelassen habe, Zahlungen zu leisten. Wie bei allen Geschäftsneueröffnungen könnten in den ersten Jahren keinerlei Gewinne erzielt werden. Es sei aber auch in der Folgezeit nicht gelungen, durch die Vereinstätigkeit Gewinne zu erzielen, weshalb diese schließlich im September 1993 eingestellt worden sei. Von Beginn der Geschäftstätigkeit an seien niemals die entsprechenden Mittel vorgelegen, die die Entrichtung der Abgaben ermöglicht hätten.

In einer weiteren Eingabe teilte der Beschwerdeführer mit, sein Rechtsvertreter sei versehentlich davon ausgegangen, daß der Verein die Geschäftstätigkeit erst im Mai 1990 aufgenommen habe. Tatsächlich seien aber die Vereinstätigkeiten schon früher (im Jahr 1989) aufgenommen und die entsprechenen Steuern bezahlt worden, was deshalb möglich gewesen sei, weil die Firma, die dem Verein Geldspielautomaten überlasse, auf die Miete in Höhe der Steuervorschreibung verzichtet habe. In weiterer Folge hätten allerdings die Mieten für die Automaten vorrangig gezahlt werden müssen, weil ansonsten die Automaten abgezogen worden wären. Im übrigen werde darauf verwiesen, daß der Verwaltungsgerichtshof dem Verein in der Beschwerdesache betreffend Lustbarkeitsabgabe und Kriegsopferzuschlag für Mai 1990 bis Dezember 1991 mit Erkenntnis vom 27. Jänner 1995, 94/17/0468, recht gegeben habe.

Die Berufung wurde mit Berufungsvorentscheidung als unbegründet abgewiesen. Der Beschwerdeführer habe "Vereinsbilanzen" vorgelegt. Aus dem Jahresabschluß für 1989 ergebe sich ein Aufwand an Lustbarkeitsabgabe von 404.160 S, aus jenem für 1991 ein Lustbarkeitsabgabenaufwand von 117.142 S und schließlich aus jenem für 1992 ein Lustbarkeitsabgabenaufwand von 773.568 S. Die Gegenüberstellung dieser Aufwandspositionen und der Beträge an tatsächlich entrichter Lustbarkeitsabgabe lasse erkennen, daß die beim Verein vorhandenen Mittel keinesfalls gleichmäßig zur Tilgung der Abgabenschulden herangezogen worden seien.

Im Antrag auf Entscheidung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz brachte der Beschwerdeführer vor, es sei Sache der Abgabenbehörde, den Nachweis für sein Verschulden zu erbringen. Überdies habe er die Tätigkeit als Obmann des Vereins "ehrenhalber" ausgeübt, die Vertretung des Vereins sei durch die mit der Geschäftsführung betrauten Herren H. erfolgt.

In der Folge brachte der Beschwerdeführer vor, die Vorschreibung der Lustbarkeitsabgabe für den Betrieb von Glückspielautomaten in nicht öffentlichen Räumen sei bis zum Ergehen eines entsprechenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes eine nicht ausjudizierte Rechtsfrage gewesen. Sogar der Verwaltungsgerichtshof habe verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Grazer Lustbarkeitsabgabenordung 1987 gehegt und eine entsprechende Anfechtung beim Verfassungsgerichtshof durchgeführt. Angesichts dieses Umstandes könne die Nichtentrichtung einer Abgabe kein schuldhaftes Verhalten sein. Die Ansicht, daß er als Obmann des Vereines nicht für die Entrichtung der Abgaben verantwortlich sei, halte der Beschwerdeführer allerdings nicht mehr aufrecht. Im übrigen habe der Verein die Lustbarkeitsabgabe für 1989 in Höhe von

404.160 S, sowie Lustbarkeitsabgabe für 1990 in Höhe von 117.142 S entrichtet. Aufgrund der Konkurrenzsituation, weil nämlich die anderen Vereine keine Lustbarkeitsabgabe gezahlt hätten, habe nach Einholung entsprechener Rechtsauskünfte die Zahlung der Lustbarkeitsabgabe ab Mai 1990 eingestellt werden müssen. Erst durch eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes sei geklärt worden, daß Lustbarkeitsabgabe auch für nicht öffentliche Veranstaltungen zu entrichten sei; zum Zeitpunkt des Ergehens dieser Entscheidung habe der Verein seinen Geschäftsbetrieb bereits eingestellt gehabt.

Mit dem angefochenen Bescheid sprach der Gemeinderat der Stadtgemeinde Graz über die Berufung ab. Der Verein habe Einnahmen in folgender Höhe erzielt:

     1990: 1,243.060,06 S

     1991:   691.160,01 S

     1992:   873.742,52 S

     1993:   443.865,01 S

Aufgrund der im Zeitpunkt der Fälligkeit der Ababen vorhandenen Mittel wäre der Beschwerdeführer in der Lage gewesen, auch die Lustbarkeitsabgabe zu entrichten. Der Verein habe im betreffenden Zeitraum andere Verbindlichkeiten getilgt. So seien etwa die Mieten für unbewegliche Anlagegüter (1990: 272.460 S, 1991: 225.896,40 S, 1992: 115.134,52 S, 1993: 64.739,99 S) und für beweglicher Güter (1990: 330.000 S, 1991: 215.000 S, 1992: 110.000 S, 1993: 43.000 S) entrichtet worden. In der Gewinn- und Verlustrechnung des Vereines für 1991 sei kein Aufwand für Lustbarkeitsabgabe ausgewiesen, in jener für 1992 hingegen - aufgrund einer Rückstellungsbildung - ein solcher in Höhe von 773.568 S. Damit habe der Verein sowohl hinsichtlich der Bilanz für 1991 als auch hinsichtlich jener für 1992 gegen die Vollständigkeits- und Wahrheitspflicht verstoßen, weil er sein Vermögen jeweils nicht richtig dargestellt habe. Die Uneinbringlichkeit infolge schuldhafter Pflichtverletzung liege etwa dann vor, wenn der Vertreter bei oder nach Fälligkeit der Abgabenverbindlichkeiten Mittel zur Bezahlung zur Verfügung gehabt, aber nicht für die Abgabenentrichtung Sorge getragen habe. Es sei Sache des Vertreters eines Vereines darzutun, weshalb er nicht habe bewirken können, daß der Verein die anfallenden Abgaben entrichte, widrigenfalls die Behörde von einer schuldhaften Pflichtverletzung ausgehen könne. Die belangte Behörde gehe davon aus, daß die Abgaben beim Primärschuldner nicht eingebracht werden könnten. Es liege ihr keine glaubhaft gemachte Behaupung vor, wonach die Inanspruchnahme der Haftung nicht in einem den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers entsprechenden Umfang erfolge. Der Verein habe am 10. August und am 13. September 1993 eine Nachzahlung der Lustbarkeitsabgabe für den Zeitraum Mai 1990 in Höhe von 20.000 S geleistet. Daher sei die Abgabe (Haftung) für Mai 1990 von 48.000 S auf 28.000 S zu reduzieren. Die Regelung des Steiermärkischen Lustbarkeitszuschlagsgesetzes (betreffend den Kriegsopferzuschlag) sei vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 15. Dezember 1993, G 230-232/93, aufgehoben worden. Bereits mit Berufungsentscheidung (betreffend das Abgabenverfahren für Mai 1990 bis Dezember 1991) vom 18. Mai 1995 sei der Berufung des Vereins hinsichtlich des Kriegsopferzuschlages Folge gegeben worden.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragt in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 7 der Steiermärkischen Landesabgabenordnung haften die in den §§ 57 ff bezeichneten Vertreter neben den durch sie vertretenen Abgabepflichtigen für die diese treffenden Abgaben insoweit, als die Abgaben infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können. Gemäß § 57 Abs. 1 leg. cit. haben die zur Vertretung juristischer Personen berufenen Personen und die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen alle Pflichten zu erfüllen, die den von ihnen Vertretenen obliegen, und sind befugt, die diesen zustehenden Rechte wahrzunehmen. Sie haben insbesondere dafür zu sorgen, daß die Abgaben aus den Mitteln, die sie verwalten, entrichtet werden.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt eine auf § 7 der Steiermärkischen Landesabgabenordnung gestützte Haftungsinanspruchnahme voraus, daß die rückständigen Abgaben uneinbringlich wurden und dies auf eine schuldhafte Pflichtverletzung des Vertreters zurückzuführen ist. Das Tatbestandsmerkmal "... infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können" ist etwa dann als erfüllt anzusehen, wenn der Vertreter bei oder nach Fälligkeit der Verbindlichkeit Mittel für die Bezahlung - gegebenfalls nach gleichmäßiger Aufteilung der Mittel auf alle Verbindlichkeiten - zur Verfügung gehabt und nicht - wenn auch nur anteilig - für die Abgabentilgung Sorge getragen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. November 1997, 96/15/0059).

Der Verwaltungsgerichtshof hat weiters in ständiger Rechtsprechung zum Ausdruck gebracht, daß es Sache des Vertreters ist darzutun, weshalb er nicht dafür Sorge tragen konnte, daß die Gesellschaft die angefallenen Abgaben rechtzeitig entrichtet hat, widrigenfalls von der Abgabenbehörde eine schuldhafte Pflichtverletzung angenommen werden darf. Außerdem hat der Vertreter darzutun, daß er die Abgabenforderung bei der Verfügung über die vorhandenen Mittel nicht benachteiligt hat (vgl. nochmals das hg. Erkenntnis 96/15/0059).

Die gegenständliche Haftung betrifft die Lustbarkeitsabgabe nach § 19 der Grazer Lustbarkeitsabgabeordnung 1987, Amtsblatt der Landeshauptstadt Graz Nr. 22/1986. Die Fälligkeit dieser Selbstbemessungsabgabe ist in § 19 Abs. 1 der zitieren Verordnung geregelt. Die Fälligkeit hängt nicht von einer bescheidmäßigen Festsetzung ab. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hängt die Verpflichtung zur Entrichtung der Abgabe auch nicht vom Zeitpunkt ab, in welchem über die Berufung gegen den jeweiligen Abgabenbescheid entschieden worden ist. Daher ist es auch unerheblich, wenn - wie dies in der Beschwerde behauptet wird - das Verfahren betreffend Festsetzung der Lustbarkeitsabgabe für August 1992 gegenüber dem Verein U aufgrund einer unerledigten Berufung noch keinen rechtskräftigen Abschluß erfahren haben sollte.

Der Beschwerdeführer bringt vor, es sei strittig gewesen, ob auch "nicht öffentliche Vereine" diese Lustbarkeitsabgabe zu entrichten hätten. Die einzige Möglichkeit, diese Frage einer Entscheidung der Höchstgerichte zuzuführen, habe in der Unterlassung der Entrichtung der Abgabe bestanden.

§ 19 der Grazer Lustbarkeitsabgabeordnung 1987 kennt eine Einschränkung der Abgabepflicht für Geldspielapparate auf den Betrieb bzw. das Halten in öffentlichen Räumen nicht. Mit Beschluß vom 25. März 1994, A 5/94, hat der Verwaltungsgerichtshof an den Verfassungsgerichtshof den Antrag gestellt, den zitieren § 19 als gesetzwidrig aufzuheben, und zwar im wesentlichen mit der Begründung, daß die Grazer Lustbarkeitsabgabeordnung 1987 keine dem § 2 lit. f des Steiermärkischen Lustbarkeitsabgabegesetzes, LGBl. 37/1950, entsprechende Einschränkung der Abgabepflicht auf den Betrieb von Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparaten in öffentlichen Räumen enthalte. Mit Erkenntnis vom 13. Oktober 1994, V 3/94 u.a., hat der Verfassungsgerichtshof diesem Antrag keine Folge gegeben, und zwar im wesentlichen deshalb, weil durch die Einfügung des § 14a Lustbarkeitsabgabegesetz mit der Novelle LGBl. 34/1986 ein spezieller Abgabentatbestand für das Halten von Geldspielautomaten geschaffen worden sei und das Kriterium des Betriebes "in öffentlichen Räumen" daher für Geldspielapparate nicht mehr von Bedeutung sei. Der Gemeindeverordnungsgeber sei daher nicht gehalten gewesen, bezüglich der Besteuerung von Geldspielapparaten den Inhalt des § 2 lit f Lustbarkeitsabgabegesetz in die Lustbarkeitsabgabeordnung zu übernehmen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 1995, 94/17/0469).

Für den Beschwerdefall ist entscheidend, daß § 19 der zitierten Verordnung die Abgabepflicht an das Halten von Geldspielapparaten knüpft und dabei nicht auf ein Halten bzw einen Betrieb in öffentlichen Räumen abstellt. Wenn auch unterschiedliche Auffassungen zur Frage, ob die Verordnung im Gesetz Deckung findet, bestanden haben, hat kein Zweifel daran bestehen können, daß die Verordnung bis zu einer allfälligen Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof nach Art. 139 B-VG normative Wirkung entfaltet. Solcherart ist der Verein U stets zur Entrichtung der Lustbarkeitsabgabe verpflichtet gewesen.

Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei der Ansicht gewesen, daß die Lustbarkeitsabgabe und der Lustbarkeitsabgabezuschlag rechtswidrig seien; die Nichtbezahlung dieser Abgabe sei erforderlich gewesen, um (vor dem Verfassungsgerichtshof) bekämpfbare Bescheide zu erhalten.

Mit diesem Vorbringen verkennt der Beschwerdeführer, daß es bestimmte verfahrensrechtliche Möglichkeiten zur Erwirkung eines bekämpfbaren Bescheides gibt. Im Falle von Selbstbemessungsabgaben ist es möglich und einem Beschwerdeführer zumutbar, einen Antrag auf Rückerstattung der vom Abgabepflichtigen im Wege der Selbstbemessung entrichteten Abgabe mit der Begründung zu stellen, die Abgabenentrichtung hätte sich im Hinblick auf die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes oder die Gesetzwidrigkeit einer Verordnung als unrichtig erwiesen. Der aufgrund dieses Antrages zu erlassende Bescheid ist sodann im Instanzenzug und letztlich auch vor dem Verfassungsgerichtshof bekämpfbar (vgl. das hg Erkenntnis vom 15. September 1995, 93/17/0404).

Der Beschwerdeführer bringt auch vor, die belangte Behörde habe zwei Zahlungen des Vereines zu Unrecht auf die Lustbarkeitsabgabenschuld für Mai 1990 anstatt auf jene für September 1993 angerechnet. Er spricht damit offenkundig die im angefochtenen Bescheid erwähnten Zahlungen vom 10. August und vom 13. September 1993 in Höhe von insgesamt 20.000 S an. Nach der Aktenlage enthalten die betreffenden Posterlagscheine jeweils den Vermerk "10.000,- (Nachzahlung für offenen Betrag laut Vereinbarung)". Solcherart ist es aber nicht zu erkennen, daß die Verrechnung nach § 62 Abs. 1 der Steiermärkischen Landesabgabenordnung auf die dem Fälligkeitstag nach ältesten Abgabenschulden rechtswidrig gewesen wäre.

Auf die Beschwerdeausführungen zum Zuschlag nach dem Steiermärkischen Lustbarkeitsabgabezuschlagsgesetz 1950, LGBl. 38/1950, (Kriegsopferzuschlag) ist schon deshalb nicht einzugehen, weil der Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Bescheid nicht zur Haftung für einen solchen Zuschlag herangezogen worden ist.

In welchem Ausmaß der Verein für die Jahre 1989 und 1990 Kriegsopferzuschlag entrichtet hat und ob der Verein diesbezüglich einen Rückforderungsanspruch geltend machen (und sodann mit Verbindlichkeiten kompensieren) kann, ist nicht Gegenstand dieses die Vertreterhaftung betreffenden Verfahrens.

Soweit sich die Beschwerde gegen die Ausführungen des angefochtenen Bescheides betreffend die Jahresabschlüsse des Vereins und die Beachtung des imparitätischen Realisationsprinzips wendet, ist darauf zu verweisen, daß diese Ausführungen keinen tragenden Teil der Begründung des angefochtenen Bescheides darstellen. Für die Haftung wegen pflichtwidriger Unterlassung der Abgabenentrichtung kommt es nicht darauf an, ob die Abgabenschulden in der Bilanz ausgewiesen werden bzw ausgewiesen werden müssen. Ebenfalls nicht entscheidungsrelevant ist die Frage, ob für den Verein U eine Buchführungspflicht bestanden hat.

Im Beschwerdefall ist unbestritten, daß der Verein U in den Jahren 1990 bis 1993 Einnahmen in der im angefochtenen Bescheid angegebenen Höhe erzielt und entsprechende Ausgaben (insbesondere für Miete, Strom und Personal) getätigt hat. Da der Beschwerdeführer für Zeiträume ab Mai 1990 aus den Mitteln des Vereins keine Zahlungen zur Tilgung der Lustbarkeitsabgabe geleistet hat, ist es nicht als rechtswidrig zu erkennen, daß die belangte Behörde von einer von ihm zu verantwortenden Pflichtverletzung ausgegangen ist, welche mit der in der Folge eingetretenen Uneinbringlichkeit der Abgaben in Zusammenhang steht.

Wenn, wie in der Beschwerde vorgebracht wird, der Beschwerdeführer für die Ausübung der Funktion des Obmannes des Vereins U kein Entgelt erhalten hat, steht dies der Annahme der schuldhaften Pflichtverletzung nicht entgegen. Der Beschwerdeführer vermag nicht aufzuzeigen, daß dieser Umstand im Rahmen einer dem Gesetz entsprechenden Ermessensübung dazu hätte führen müssen, (teilweise) von der Inanspruchnahme der Haftung abzusehen. Auch der bloße Hinweis auf die Einkommenssituation des Beschwerdeführers vermag einen Ermessensfehler der belangten Behörde nicht aufzuzeigen.

Die Beschwerde erweist sich sohin als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VO BGBl. 416/1994.

Wien, am 10. September 1998