TE Lvwg Erkenntnis 2017/3/28 405-1/149/1/7-2017

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch die Richterin Mag. Ulrike Seidel über die Beschwerde von Herrn AB AA, AE-Straße, AC AD, vertreten durch AG & AF, AJ-Straße, AH AI, gegen den Bescheid der belangten Behörde Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 03.02.2017, Zahl xxx,

zu Recht e r k a n n t :

I.     Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

Der Antrag auf Kostenersatz der Beschwerdegebühr wird als unzulässig zurückgewiesen.

II.    Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.       Verfahrensgang, Beschwerdevorbringen:

1.1.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 19.08.2016, eingelangt am 21.09.2016 gemäß § 68 Abs 1 AVG „bezüglich einer neuerlichen Überprüfung der Oberflächensituation im Bereich der Grundparzellen aa und bb KG EE, Stadtgemeinde AD, wegen entschiedener Sache abgewiesen“.

In der Begründung wurde unter Hinweis auf den an Herrn FF GG ergangenen wasserpolizeilichen Auftrag mit Bescheid der belangten Behörde vom 06.06.2013 (Zl yyy) ausgeführt, dass dieser Auftrag gemäß eines durchgeführten Lokalaugenscheins am 11.06.2014 vollinhaltlich erfüllt worden sei. Aufgrund des eingebrachten Antrages vom 19.08.2016, wonach die Querausleitung Nr. 4 statt in das GN bb nun in das Grundstück des Antragstellers GN aa entwässere, sei eine nochmalige Beurteilung des wasserbautechnischen Amtssachverständigen (Stellungnahme vom 06.10.2016) nach Durchführung eines Lokalaugenscheins am 05.10.2016 samt Fotodokumentation erfolgt. Der Sachverständige habe festgestellt, dass die Querausleitung 4 weiterhin so wie im wasserpolizeilichen Auftrag angeführt vorhanden sei. Aufgrund der zu dieser Beurteilung ergangenen Stellungnahme des Beschwerdeführers (vom 28.11.2016) sei nochmals mit Schreiben vom 01.12.2016 vom wasserbautechnischen Sachverständigen eine Beurteilung abgegeben worden. Da sich für die Behörde kein grundlegend neuer Sachverhalt ergeben habe, sei der Antrag wegen entschiedener Sache abzuweisen gewesen.

1.2.

Gegen diese Entscheidung brachte Herr AA rechtsfreundlich Beschwerde ein und beantragte die Aufhebung des Bescheides und die Rückverweisung zur Erlassung eines neuen Bescheides. Weiters wurde beantragt, die Beschwerdegebühr in der Höhe von € 30,- der Behörde aufzuerlegen.

Begründet wurde die Beschwerde damit, dass die Stellungnahme des Sachverständigen vom 01.12.2016 dem Beschwerdeführer nicht zur Kenntnis gebracht und damit das rechtliche Gehör verletzt worden sei. Es sei nicht ersichtlich, warum die Behörde es unterlasse die konkrete Beschwerde des Beschwerdeführers zu überprüfen und es diesem zu ermöglichen vor Ort die Probleme aufzuzeigen und mit dem Sachverständigen zu erörtern. Es sei nicht ausreichend, wenn der Sachverständige nach einem Lokalaugenschein schriftlich erkläre, dass alles in Ordnung sei. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wenn der Sachverständige den Beschwerdeführer auffordere ein Projekt einzureichen, wenn er eine andere Ableitung für notwendig erachte. Es sei nicht Aufgabe des unterliegenden Anrainers auf seine Kosten ein Projekt zu erstellen. Es sei erforderlich vor Ort im Beisein des Beschwerdeführers die Situation zu überprüfen und zwar an einem Tag, an dem die Vernässung offen zu Tage trete. Zudem sei der Bescheid auch inhaltlich rechtswidrig, da ein Antrag auf Überprüfung nicht wegen entschiedener Sache abgewiesen werden könne. Ein solcher Antrag sei meritorisch zu erledigen, er könne nur begründet oder unbegründet sein. Selbst wenn der Verpflichtete dem behördlichen Auftrag entsprochen habe, heiße dies nicht, dass dieser Bescheid ewig Bestand habe. Zu prüfen sei, ob die von der Behörde vorgeschriebene Maßnahme auch den gewünschten Erfolg, nämlich die Nichtbeeinträchtigung des unterliegenden Grundstückes, habe. Falls dies nicht der Fall sei, seien dem Grundeigentümer weitere Maßnahmen zur Vermeidung einer Beeinträchtigung vorzuschreiben

1.3.

Mit Schreiben vom 08.03.2017 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

Mit Schreiben vom 15.03.2017 erging vom Landesverwaltungsgericht an den wasserbautechnischen Sachverständigen die Frage, wohin die in der Querleitung 4 des Weges gefassten Oberflächenwässer abgeleitet werden.

Mit Schreiben vom 20.03.2017 langte eine entsprechende Stellungnahme unter Vorlage eines Lageplanes ein, welche dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sowie der belangten Behörde zur Kenntnis übermittelt wurde.

2.       Sachverhalt, Beweiswürdigung:

Mit Schreiben vom 11.10.2012 brachte der Beschwerdeführer eine Wasserrechtsbeschwerde bei der belangten Behörde ein. Durch eine Wegerrichtung auf den GN bb und cc je KG EE durch den Grundeigentümer FF GG wurde die natürliche Wasserableitung im gegenständlichen Bereich verändert und die anfallenden Wässer wurden auf das im Eigentum des Beschwerdeführers befindliche GN aa KG EE abgeleitet.

Nach Durchführung einer örtlichen Verhandlung am 15.05.2013 erging mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 06.06.2013 (Zl yyy) ein wasserpolizeilicher Auftrag an Herrn FF GG und wurde ua als Punkt 4 folgendes vorgeschrieben:

„Bei ca. hm 3,05 (ca 25 m unterhalb der Kehre auf dem Gst cc) ist eine Querausleitung, welche als Querausleitung 4 bezeichnet wird, zu errichten. Damit eine entsprechende Wasserableitung im Bereich dieser Kehre erfolgt, ist die Wegfläche entweder so zu gestalten (durch entsprechende Quer- und Längsneigungen), dass ein ordnungsgemäßer Wasserabfluß auf der Weganlage zur Querausleitung 4 erfolgt oder es wird im Kehrbereich eine solche Verrohrung (Durchmesser mind. 400 mm) eingebaut, dass ebenfalls eine ordnungsgemäße Wasserableitung zur Querausleitung 4 sichergestellt ist.“

Über die Ausleitung der in der Querausleitung 4 gefassten Wässer wurde keine Festlegung getroffen. Als Frist wurde der 30.09.2013 vorgeschrieben. Dieser Bescheid wurde dem Beschwerdeführer nicht zugestellt.

Am 11.06.2014 fand eine behördliche Überprüfung vor Ort statt, bei welcher vom beigezogenen Sachverständigen zusammenfassend festgestellt wurde, dass der wasserpolizeiliche Auftrag in allen vier vorgeschriebenen Punkten erfüllt worden ist. In der schriftlichen Äußerung vom 14.07.2014 zum Verhandlungsergebnis wurde vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zusammengefasst zur Situierung der Querausleitungen 3 und 4 kritisch Stellung genommen. Aus Sachverständigensicht wurde dazu mit Schreiben vom 27.10.2014 ergänzend festgehalten, dass sich auf dem GN cc KG EE nur eine Kehre der Weganlage befindet und damit die Situierung der Querausleitung 4 eindeutig definiert ist. Nach der Ausleitung von der Querausleitung 4 auf dem GN bb ist kein stabiles Gerinne vorhanden, sodass mit einer bestimmten breiteren Wasserverteilung zu rechnen ist. Zur Querausleitung 3 wurden ebenfalls erläuternde Feststellungen getroffen.

Mit Schreiben vom 19.08.2016, eingebracht am 21.09.2016 wurde unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 14.07.2014 vorgebracht, dass die Querausleitung 4 so situiert wurde, dass sie in das Grundstück GN aa des Beschwerdeführers entwässert. „Anlässlich einer Überprüfung der Situation durch den Einschreiter im Hinblick auf die heurige Wettersituation hat er nunmehr eindeutig festgestellt, dass über den vom Antragsgegner errichteten Graben konzentriert Wasser auf sein Grundstück aa eingeleitet und dieses stark vernässt wird.“

Es wurde der Antrag auf Überprüfung der örtlichen Situation und die Erteilung geeigneter wasserpolizeilicher Aufträge an den Verursacher gestellt.

Auf Ersuchen der belangten Behörde führte der wasserbautechnische Sachverständige am 05.10.2016 einen Lokalaugenschein durch und legte in seiner Stellungnahme vom 06.10.2016 dar, dass die Querausleitung 4 so wie im wasserpolizeilichen Auftrag angeführt vorhanden ist. Unter „ergänzender Sachverhalt“ wurde festgehalten, dass „im Bereich nach der Ausmündung der Querausleitung 4 Erosionsspuren sichtbar sind, aus denen abgeleitet werden kann, dass ein Wasserabfluss zumindest zeitweise stattfand bzw. stattfindet. Durch diesen Wasserabfluss sind nach augenscheinlicher Beurteilung zumindest GN bb und GN aa betroffen. Die etwa in der Falllinie verlaufende Erosionsspur dürfte sich auf dem GN bb befinden. Ein zweite Erosionsspur führt in das GN aa (mit Hinweis auf die Fotobeilage Nr. 7). Es folgt noch eine „Interpretation des Antrages aus Sachverständigensicht“ sowie der Hinweis, dass der Antragsteller, sollte dieser weiterhin eine andere Lösung hinsichtlich der Ableitung der anfallenden Wässer im gegenständlichen Bereich begehren, ein entsprechendes Projekt mit konkreten und nachvollziehbaren Angaben erstellen lassen und der Behörde vorlegen müsste.

In Wahrung des Parteiengehörs wurde diese Beurteilung dem Antragsteller zur Kenntnis übermittelt und von diesem letztlich mit Schreiben vom 28.11.2016 ersucht, die Angelegenheit im Frühjahr mit dem Sachverständigen vor Ort zu besprechen um eine Lösung zu finden.

Von der belangten Behörde wurde diese Äußerung dem Sachverständigen übermittelt, welcher zusammengefasst mit Schreiben vom 01.12.2016 mitteilte, dass es nicht Aufgabe der Behörde ist, Projekte zu erarbeiten. In der Folge erging der nun angefochtene Bescheid.

In der vom Landesverwaltungsgericht eingeholten ergänzenden Stellungnahme des wasserbautechnischen Sachverständigen der belangten Behörde (vom 20.03.2017) wurde von diesem auf die konkrete Frage, ob die in Querausleitung 4 gefassten Oberflächenwässer tatsächlich auf das Grundstück des Beschwerdeführers GN dd KG EE abgeleitet werden, ausgeführt, dass weiterhin ein Abfluss von Wässern auf dieses Grundstück sehr wahrscheinlich ist. Unmittelbar nach der Querausleitung erfolgt der Wasserabfluss zur Gänze auf dem GN bb (Eigentümer GG), anschließend dürfte jedoch der Wasserabfluss im Bereich der gemeinsamen Grenze der GN aa und bb erfolgen. Ergänzend wurde mitgeteilt, dass durch die Errichtung eines Grabens auf der GN bb parallel zur Südgrenze des GN bb ein konzentrierter Wasserabfluss auf das GN ee (im Bereich der Südostecke des GN bb) auftrete. Das GN ee befindet sich im Eigentum des Beschwerdeführers. Zur Übersicht wurde der nachstehende Lageplan der Stellungnahme angeschlossen.

Die Stellungnahme wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sowie der belangten Behörde zur Kenntnis mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts vom 23.03.2017 übermittelt und gleichzeitig mitgeteilt, dass die Voraussetzungen des § 24 VwGVG für den Entfall einer mündlichen Verhandlung vorliegen würden.

Planbeilage zur Stellungnahme des wasserbautechnischen SV vom 20.03.2017 - E N T F E R N T

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass sowohl von der Querausleitung 4 des auf den GN cc und bb je KG EE bestehenden Weges als auch durch einen errichteten Graben auf GN bb KG EE – wie im Antrag angeführt – Wässer auf Grundstücke des Beschwerdeführers abgeleitet werden.

In beweiswürdigender Hinsicht ist festzustellen, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus der eindeutigen Aktenlage und der im Zuge des Beschwerdeverfahrens ergänzend eingeholten Stellungnahme des wasserbautechnischen Sachverständigen ergibt.

Von keiner der Beschwerdeparteien wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat hiezu erwogen:

I.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl I Nr 33/2013 idgF die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 17 VwGVG sind soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV Teiles … und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- und Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Einleitend ist festzuhalten, dass ausschließlicher Gegenstand des Beschwerdeverfahrens die Überprüfung der Rechtsmäßigkeit der von der belangten Behörde getroffenen Entscheidung und zwar die Abweisung des Antrages des Beschwerdeführers vom 19.08.2016 wegen entschiedener Sache ist.

War "Sache" des Beschwerdeverfahrens vor dem LVwG die Frage, ob die Zurückweisung des verfahrenseinleitenden Antrags auf Überprüfung und Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages durch die erstinstanzliche Behörde gemäß § 68 Abs 1 AVG zu Recht erfolgte, hatte das LVwG dementsprechend zu prüfen, ob die Behörde auf Grund des von ihr zu berücksichtigenden Sachverhalts zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass im Vergleich zum rechtskräftig entschiedenen wasserpolizeilichen Auftragsverfahren keine wesentliche Änderung der maßgeblichen Umstände eingetreten ist (vgl VwGH 03.05. 2016, Ra 2016/18/0056).

Gemäß § 68 Abs 1 AVG sind Anbringen von Beteiligten, die außer den Fällen des §§ 69 und 71 die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wenn die Behörde nicht den Anlass zu einer Verfügung gemäß den Abs 2 bis 4 findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

Aus § 68 Abs 1 AVG ist das im Verwaltungsverfahren geltende Prinzip abzuleiten, dass über ein und dieselbe Verwaltungssache nur einmal rechtskräftig zu entscheiden ist (ne bis in idem). Mit der Rechtskraft ist die Wirkung verbunden, dass die mit dem Bescheid unanfechtbar und unwiderruflich erledigte Sache nicht neuerlich entschieden werden kann (Wiederholungsverbot). Einer nochmaligen Entscheidung steht das Prozesshindernis der res iudicata entgegen (VwGH 9.10.1998, 96/19/3364 ua).

Von der belangten Behörde wurde die Abweisung (richtigerweise Zurückweisung) des Antrages vom 19.08.2016/21.09.2016 letztlich damit begründet, dass sich nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens kein grundlegend neuer Sachverhalt ergeben hat und die Querausleitung 4 des Weges gemäß dem wasserpolizeilichen Auftrag vom 06.06.2013 errichtet worden ist.

Diese Ansicht ist aus folgenden Gründen nicht zu teilen:

Was Gegenstand eines in Rechtskraft erwachsenen Bescheides einer Behörde ist, bestimmt sich ausschließlich nach dem Inhalt des Spruches des Bescheides. Nur er erlangt rechtliche Geltung (Verbindlichkeit) und legt dadurch die Grenzen der Rechtskraft fest (VwGH 21.12.2016, Ro 2014/10/0021 ua).

Im Spruch des wasserpolizeilichen Auftrages mittels Bescheid der belangten Behörde vom 06.06.2013 gerichtet an Herrn FF GG wurde die Errichtung der Querausleitung 4 zur Erreichung eines ordnungsgemäßen Wasserabflusses der Weganlage aufgetragen.

Grund für die Erlassung dieses Bescheides war die Wasserrechtsbeschwerde vom Beschwerdeführer vom 11.10.2012, da vor Erlassung des wasserpolizeilichen Auftrags die Wässer direkt bei der Kehre auf das GN aa abgeleitet wurden (siehe Stellungnahme wasserbautechnischer Sachverständiger vom 20.03.2017).

Der Bescheid wurde allerdings dem Beschwerdeführer nicht als Betroffener gemäß § 138 Abs 6 WRG und damit als Partei im Verfahren zugestellt.

Gemäß § 39 Wasserrechtsgesetz 1959 – WRG 1959, BGBl Nr. 215/1959 idgF darf der Eigentümer eines Grundstückes den natürlichen Abfluss der darauf sich ansammelnden
oder darüber fließenden Gewässer zum Nachteil des unteren Grundstückes nicht willkürlich ändern.

Eine Beseitigung einer gegen das Verbot des § 39 WRG verstoßenden Neuerung kann nicht nach dieser Gesetzesstelle, sondern nur gestützt auf § 138 angeordnet werden (VwGH 17.02.2011, 2010/07/0167 ua).

Gemäß § 138 Abs 1 lit a WRG ist derjenige unabhängig von Bestrafung und Schadenersatz, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetz übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten auf seine Kosten eigenmächtige Neuerungen zu beseitigen oder unterlassene Arbeiten nachzuholen.

Gemäß § 138 Abs 6 WRG sind als Betroffene im Sinne des Abs 1 die Inhaber bestehender Rechte (§ 12 Abs 2), die Fischereiberechtigten sowie die Einforstungsberechtigten anzusehen. Grundeigentum gilt jedenfalls als bestehendes Recht iS § 12 Abs 2 WRG.

Der eingebrachte Antrag vom 19.08.2016/21.09.2016 ist daher als neuerliche Wasserrechtsbeschwerde des Betroffenen iS des § 138 Abs 6 WRG anzusehen, wobei zum einen die Ableitung der Wässer aus der Querleitung 4 auf die GN aa KG HH (und nicht die Errichtung!) und in weitere Folge eine Vernässung moniert wurde und zum anderen aber auch auf einen errichteten Graben Bezug genommen wurde, dessen Errichtung letztlich vom im Beschwerdeverfahren nochmals beigezogenen wasserbautechnischen Sachverständigen bestätigt und konkretisiert wurde.

Für das Landesverwaltungsgericht ergibt sich daraus, dass zwar durch den erlassenen wasserpolizeilichen Auftrag im Jahr 2013 der im Jahr 2012 eingebrachten Wasserrechtsbeschwerde soweit nachgekommen wurde, indem - die durch die Errichtung des Weges bewirkte Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse - durch das Erreichen einer kontrollierte Entwässerung der auf der Weganlage anfallenden Oberflächenwässer durch die Errichtung von Querleitungen nachteilige Auswirkungen hintangehalten werden sollten. Offenkundig – und wurde letztlich das Beschwerdevorbringen aus fachlicher Sicht bestätigt – erfolgt aber nach wie vor eine Ableitung von Wässern auf das GN aa des Beschwerdeführers sowie zusätzlich durch die Errichtung eines Grabens Wässer auf die ebenfalls im Eigentum des Beschwerdeführers befindliche GN ee KG EE. Letzteres ist als gänzlich neuer Sachverhalt zu bewerten.

Es kann davon ausgegangen werden, dass – wie dies auch von der Behörde mehrfach überprüft wurde – die Errichtung der Querleitung 4 zwar bescheidgemäß erfolgte, jedoch nach wie vor ein Abfluss von Wässern auf das GN aa des Beschwerdeführers erfolgt, sodass es daher neuerlich einer Überprüfung wie vom Beschwerdeführer beantragt bedarf, inwieweit durch die aktuelle Situation unter Berücksichtigung der errichteten Querausleitungen dem Verbot des § 39 WRG widersprochen wird dh in welchem Umfang durch die bestehende Ableitung auf GN aa tatsächlich Nachteile für das GN aa (noch) bestehen oder ob die aktuelle Situation natürlichen Abflußverhältnissen weitestgehend entspricht; weiters ist – erstmals - das Vorbringen hinsichtlich der Errichtung eines Grabens zu prüfen und ob allenfalls hinsichtlich des neuen Grabens der Ausnahmetatbestand des § 39 Abs 3 WRG vorliegt.

Nach Beurteilung des Landesverwaltungsgerichts lag daher zusammenfassend hinsichtlich des Antrags vom 19.08.2016/21.09.2016 keine entschiedene Sache vor.

Zum Beschwerdeantrag, der belangten Behörde den Kostenersatz der Beschwerdegebühr von € 30,- aufzutragen, wird auf die Bestimmung des § 74 Abs 1 AVG iVm § 17 VwGVG verwiesen, wonach jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten hat und es für die Beschwerdegebühr keinen Kostenersatzanspruch gibt.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs 2 Z 1 und Abs 4 VwGVG abgesehen werden, da zum einen bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war und zum anderen die Akten erkennen haben lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten haben lassen. Dem Entfall der Verhandlung steht weder Art 6 EMRK noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision (§ 25a VWGG):

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung zu § 68 Abs 1 AVG. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.