TE Lvwg Erkenntnis 2019/11/12 LVwG-AV-561/008-2016

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Richter
Hofrat Mag. Wallner über die Beschwerde von A, vertreten durch C Rechtsanwälte KG in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten vom 19.04.2016, ***, betreffend wasserrechtliche Überprüfung nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung am 07.11.2019 zu Recht:

1.   Der Beschwerde wird gemäß § 28 Absatz 1 und 2 Verwaltungsgerichts- verfahrensgesetz (VwGVG) stattgegeben und hinsichtlich des Auwaldgerinnes gemäß § 121 Absatz 1 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959) in Verbindung mit § 17 VwGVG festgestellt, dass die ausgeführte Anlage mit der mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten vom 13.06.2012,
***, wasserrechtlich bewilligten nicht übereinstimmt.

Folgende Abweichungen, die über die maximale Gerinnebreite von 12 m von Böschungsoberkante zu Böschungsoberkante hinausreichen, sind an den drei Stellen im Verlauf des Auwaldgerinnes zu beseitigen:

Die jeweiligen Querschnitte im Bachgerinne sind soweit zu verfüllen, sodass ein maximaler Abstand von 12 m von Böschungsoberkante zu Böschungsoberkante erreicht wird. Anschließend ist eine Sicherung vorzunehmen, unter anderem durch kombinierte Bauweisen; das sind Konstruktionen mit Holzstämmen kombiniert mit Lebendverbau wie Weidenstecklingen oder anderen Straucharten (Krainerwand). Alternativ können auch Pfahlwandverbauungen oder Holzbeschlachtungen durchgeführt werden.

Für die Umsetzung der Maßnahmen wird gemäß § 121 Abs. 1 WRG iVm

§ 59 Abs. 2 AVG iVm § 17 VwGVG eine Frist bis 31. August 2020 festgelegt.

Folgende geringfügige Abweichung hinsichtlich des Auwaldgerinnes wird nachträglich genehmigt:

Einbau von insgesamt rund 132 Lfm Buschlagen und 90 Stück Wurzelkörpern/Rundhölzern im neuen Gerinne (Nord- und Südteil) zur zusätzlichen Sicherung der Außenufer

Der Spruch des angefochtenen Bescheides der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten vom 19.04.2016, ***, lautet, soweit die mit Bescheid vom 13.06.2012 bewilligte Anlage im *** hergestellt wurde, nunmehr wie folgt:

„Es wird gemäß § 121 Abs. 1 WRG 1959 festgestellt, dass die Anlage im *** im Wesentlichen entsprechend der Bewilligung, Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten vom 13.06.2012, ***, hergestellt ist.

Folgende geringfügige Abweichungen werden nachträglich genehmigt:

?    Errichtung von Sohlrampen anstelle der beiden Querriegel (Fkm. *** und ***) zur Ableitung des neuen Gerinnes. Die Sohlrampen haben eine mittlere Kronenhöhe entsprechend dem Einreichprojekt, im Querprofil erfolgt eine Ausformung einer Tiefenrinne mit einem Stichmaß von 20 cm.

?    Errichtung eines Sohlgurtes im Einlaufbereich in das neue Gerinne unmittelbar flussauf der Brücke 3 bei Fkm. *** mit einer Höhe von 233,70 mü.A. in den seitlichen Bereichen und einer Höhe von 233,50 mü.A. in der Mitte.

?    Anpassung Höhenlage der Einbauten in der Flutmulde, diese wurden auf Höhe des Ausgleichsgefälles errichtet.

?    Errichtung von Buhnen im Unterwasser der Brücke 2 sowie im Ober- und Unterwasser der Brücke 1 mit Höhen entsprechend der projektierten Sohle.

?    Errichtung einer zusätzlichen Schnecke flussab Brücke 1 bei Fkm. *** auf Höhe der projektierten Sohle.

?    Einbau eines Rohrs DN 500 im Bereich der Absenkung 1 auf Sohlniveau zur Vermeidung von Fischfallen im Nebengewässer (Fkm ***).

?    Entfall der Steinsicherungen im Bereich der Fahrbahn/Krone bei den Uferabsenkungen 1, 2 und 3 (Fkm ***; Fkm ***; Fkm ***).“

Die Stadtgemeinde *** hat die Verfahrenskosten des Behördenverfahrens in der Höhe von € 717,60 zu tragen (Verhandlung am 09.12.2015, 4 Amtsorgane, 13 halbe Stunden). – Anmerkung: Einzahlung an die Bezirkshauptmannschaft St. Pölten, soferne nicht bereits beglichen

2.   Eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) ist gegen dieses Erkenntnis nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft St. Pölten erteilte der Stadtgemeinde *** mit Bescheid vom 13.06.2012 die wasserrechtliche Bewilligung für hydromorphologische Verbesserungsmaßnahmen am *** von Flusskilometer *** bis *** in den Katastralgemeinden ***, ***, *** und *** unter Vorschreibung von Auflagen.

Mit Bescheid vom 19.04.2016 stellte die Bezirkshauptmannschaft St. Pölten gemäß § 121 WRG 1959 dann fest, dass die mit erstgenanntem Bescheid bewilligte Wasseranlage im Wesentlichen der Bewilligung entspreche und genehmigte außerdem nachträglich einige geringfügige Abweichungen.

Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Erkenntnis vom 25.07.2016 als unbegründet ab, aufgrund dagegen erhobener Revision hob der Verwaltungsgerichtshof dieses Erkenntnis jedoch mit Erkenntnis vom 28.06.2017, ***, wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit auf.

Im fortgesetzten Beschwerdeverfahren holte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nach amtswegiger Feststellung der Rechtsposition des Beschwerdeführers als Fischereiberechtigter, das Gutachten eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 04.12.2017 und das eines fischereifachlichen Amtssachverständigen vom 07.03.2018 ein.

Der Beschwerdeführer gab, rechtsanwaltlich vertreten, zu den beiden Gutachten eine Stellungnahme vom 12.01.2018 (Wasserbautechnik) und vom 24.04.2018 (Fischereiwesen) ab. Die Stadtgemeinde *** als mitbeteiligte Partei teilte als Rechtsvertretung die B Rechtsanwälte OG mit.

Nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.05.2018 erließ das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich das Erkenntnis vom 25.05.2018, LVwG-AV-561/004-2016. Begründend führte das Gericht aus, dass die Abweichung von der Gerinnebreite von 12m im Auwald geringfügig sei und sich eine Zustimmung des Beschwerdeführers aus dem Pachtvertrag zwischen der Stadtgemeinde *** und dem Beschwerdeführer vom 13.10.2011 ergäbe.

Gegen das Erkenntnis vom 25.05.2018, LVwG-AV-561/004-2016, erhob der Beschwerdeführer Revision. Der Verwaltungsgerichtshof hob dann die erstgerichtliche Entscheidung mit Erkenntnis vom 22.11.2018, ***, auf und führte in der Begründung aus, dass der im Bescheid vom 13.06.2012 formulierte Konsens nicht in der Erreichung des allgemeinen Zieles eines im Gleichgewicht stehenden Fließgewässers liege, sondern eine Gewässerbreite (im Auwald) von maximal 12m bewilligt worden sei. Weiters sprach das Höchstgericht aus, dass eine Abweichung von dieser Breite (in der Ausdehnung) der Zustimmung des Grundeigentümers bedürfe, um nachträglich im Kollaudierungsverfahren genehmigt werden zu können. Ohne Zustimmung wäre der Eigentümer in seinem Grundeigentum verletzt und stelle dies eine nachteilige Abweichung dar. Werde ein Grundeigentümer durch eine von der Bewilligung abweichende Ausführung in seinem Recht auf Unversehrtheit des Grundeigentums verletzt, hätte er einen Rechtsanspruch darauf, dass im Verfahren nach § 121 Abs. 1 WRG 1959 die Beseitigung der nicht genehmigungsfähigen Abweichung durch einen entsprechenden Auftrag veranlasst werde. Eine Zustimmung zu diesen Abweichungen ergäbe sich nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes – entgegen der Rechtsmeinung des Landesverwaltungsgerichtes – aus dem Pachtvertrag vom 13.10.2011 nicht.

Daraufhin holte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich im fortgesetzten Beschwerdeverfahren das Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 12.07.2019 ein, welches mit der Ladung zur öffentlichen mündlichen Verhandlung am 07.11.2019 den Parteien nachweislich zugestellt wurde. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gab dazu eine Stellungnahme vom 23.10.2019 ab.

Am 07.11.2019 hielt dann das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine zweite öffentliche mündliche Verhandlung in gegenständlicher Beschwerdesache ab. Dabei wurde Beweis erhoben durch Einvernahme des Beschwerdeführers und der Vertreter der Stadtgemeinde *** als mitbeteiligte Partei sowie durch Einholung eines fischereifachlichen und eines wasserbautechnischen Gutachtens.

Der fischereifachliche Amtssachverständige teilte in dieser Verhandlung mit, am 06.11.2019 gemeinsam mit dem wasserbautechnischen Amtssachverständigen einen Lokalaugenschein beim Auwaldgerinne durchgeführt zu haben und im Wesentlichen ähnliche Verhältnisse wie beim Lokalaugenschein am 15.02.2018 vorgefunden zu haben. Er hielt fest, dass die Situation der Uferanrisse im Wesentlichen dieselbe gewesen wäre. An zwei Stellen im Querprofil in der Gerinnekurve seien größere Böschungsoberkantenbreiten als 12 m vorhanden gewesen, an einer dritten Stelle sei dies über eine etwas längere Strecke der Fall.

Folgender Sachverhalt wird anhand der Aktenlage, insbesondere anhand des Ergebnisses der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 07.11.2019, als erwiesen festgestellt:

Das Beschwerdevorbringen richtet sich ausschließlich gegen die Umsetzung des wasserrechtlich bewilligten Projektes im Auwald, das ist auf einer Länge von ca. 750 m. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer dieses Auwaldes. Es sind an zwei Stellen im Zuge des Auwaldgerinnes die Böschungsoberkantenbreiten im Querprofil in der Gerinnekurve größer als 12 m. An einer dritten Stelle im letzten Abschnitt dieses Gerinnes ist diese Strecke ebenfalls, über eine längere Distanz, breiter als 12 m. Eine Zustimmung des Grundeigentümers, der Beschwerdeführer ist, liegt dazu nicht vor.

Diese Feststellungen basieren auf folgender Beweiswürdigung:

Dass an den genannten drei Stellen Gerinnebreitenüberschreitungen vorliegen, hat der Lokalaugenschein der beiden Amtssachverständigen am 06.11.2019 ergeben. Dem hat der Beschwerdeführer nicht widersprochen, sowohl er als auch die beiden Amtssachverständigen haben übereinstimmend ausgeführt, dass sich die örtliche Situation hinsichtlich der Abweichungen von der Gerinnebreite im Auwaldgerinne im Vergleich zur Situation zum Zeitpunkt der ersten Verhandlung am 18.05.2018 nicht verändert hat. Der Beschwerdeführer erklärte in der Verhandlung am 07.11.2019, seine Zustimmung zu den Abweichungen, soweit sie im Auwald eine Breite des Gerinnes von 12m überschreiten, nicht zu erteilen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat erwogen:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Nach § 28 Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.  der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2.  die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht

selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Die für gegenständlichen Fall relevante Bestimmung des WRG 1959 lautet auszugsweise:

(2) ...

...“

Für die Frist zur Umsetzung der Beseitigungsmaßnahmen betreffend die Abweichungen ist aufgrund der sinngemäßen Anwendung des AVG nach § 17 VwGVG folgende Bestimmung des AVG relevant:

(2) Wird die Verbindlichkeit zu einer Leistung oder zur Herstellung eines bestimmten Zustandes ausgesprochen, so ist im Spruch zugleich auch eine angemessene Frist zur Ausführung der Leistung oder Herstellung zu bestimmen.“

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 19.04.2016 hat die Bezirkshauptmannschaft St. Pölten ausgesprochen, dass die mit Bescheid vom 13.06.2012 bewilligte Anlage im Wesentlichen der Bewilligung entspricht.

Betreffend das Auwaldgerinne liegen Abweichungen in der Gerinnebreite vor, welche über eine Länge von 12 m hinausreichen. Dafür hat der Beschwerdeführer als Grundeigentümer des Auwaldes jedoch keine Zustimmungserklärung abgegeben. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 22.11.2018 in seiner Begründung ausgesprochen, dass eine nachträgliche Genehmigung einer Abweichung im Kollaudierungsverfahren bei fehlender Zustimmung des Grundeigentümers, dessen Grundstück betroffen ist, nicht möglich ist.

Eine Inanspruchnahme von Fremdgrund ohne Zustimmung des Eigentümers verletzt nach der Judikatur des VwGH dessen aus dem Grundeigentum erfließenden Rechte. Eine solche Abweichung ist den Eigentumsrechten des Grundeigentümers jedenfalls nachteilig (vgl. VwGH vom 21.11.2001, 2001/07/0032).

In der durchgeführten zweiten öffentlichen mündlichen Verhandlung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich am 07.11.2019 hat der Beschwerdeführer auf Frage des Verhandlungsleiters mitgeteilt, keine Zustimmung zur Inanspruchnahme seines Auwaldgrundstückes für eine größere Gerinnebreite als 12 m zu erteilen. Damit fehlt es an einer wesentlichen Voraussetzung für eine nachträgliche Genehmigung iSd § 121 WRG 1959.

Das Überprüfungsverfahren ist daher nach derzeitiger Sachlage nicht positiv abschließbar. Es war deshalb im Spruch dieses Erkenntnisses festzustellen, dass die wasserrechtlich bewilligte Anlage nicht mit dem Bewilligungsbescheid vom 13.06.2012 übereinstimmt, soweit sie sich auf das Auwaldgerinne bezieht.

Der wasserbautechnische Amtssachverständige hat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 07.11.2019 fachlich festgehalten, dass das gegenständliche wasserrechtlich bewilligte Projekt teilbar in einen Bereich „***“ und einen Bereich „Augerinne“ ist. Begründend hat er dazu ausgeführt, dass im Projekt typische Schaubergerstrukturelemente nur im ehemaligen *** aufgelistet sind und im Augerinne keine Sicherungen bis auf Totholz- und Wurzelstocksicherungen auftreten. Weiters hat er festgehalten, dass der ehemalige *** nach wie vor als Flutmulde genutzt wird und bei Überschreiten einer bestimmten Hochwasserjährlichkeit der Hauptabfluss über diese Mulde erfolgt. Daraus ergibt sich, dass bei Wegfall des Augerinnes das Wasser des *** im ursprünglichen ***gerinne weiterfließen kann.

Der *** ist durch die Trennung des Projektes in zwei Bereiche somit in seiner Funktion nicht nennenswert beeinträchtigt, dessen Bachbett ist neben dem Augerinne noch vorhanden und ein Wasserabfluss dorthin ohne das Augerinne möglich.

Die vom Amtssachverständigen für Wasserbautechnik fachlich argumentierte Trennbarkeit des gegenständlichen Projektes findet ihren Niederschlag auch im Spruch des Bewilligungsbescheides vom 13.06.2012 unter dem Kapitel „Projektbeschreibung“. Darin ist unter anderem Folgendes festgehalten:

„Geplante Maßnahmen

…

Es lassen sich im Wesentlichen zwei Maßnahmentypen unterscheiden. In Abschnitten mit noch vorhandenem Auwald wird ein komplett neuer Lauf entstehen, indem sich eine freie Fließstrecke mit entsprechend hoher Dynamik entwickeln kann (Fkm. *** bis ***).

In Abschnitten mit geringerem Platzangebot wird mit Hilfe von Strukturelementen nach Schauberger eine heterogene Niederwasserrinne im bestehenden Flußbett hergestellt (Fkm. *** bis *** und Fkm. *** bis ***).

…

Strukturierung Bestand

In den Abschnitten flussab und flussauf des neuen Gerinnes erfolgt eine Strukturierung des bestehenden Flussbetts mit Maßnahmen nach den Grundsätzen von Viktor Schauberger.“

Damit war eine Teilkollaudierung möglich.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist, wenn ein Grundeigentümer durch eine von der Bewilligung abweichende Ausführung in seinem Recht auf Unversehrtheit des Grundeigentums verletzt wird – wie gegenständlich der Fall –, im Verfahren nach § 121 Abs. 1 WRG 1959 die Beseitigung der nichtgenehmigungsfähigen Abweichung vom Konsens durch einen entsprechenden Auftrag an die mitbeteiligte Partei zu veranlassen (vgl. VwGH vom 02.06.2005, 2004/07/0024, vom 29.01.2004, 2003/07/0048 u.a.).

Die Abweichung in der Gerinnebreite des Auwaldbaches, soweit sie eine Distanz von 12 m überragt, ist mangels Zustimmung des Grundeigentümers nicht genehmigungsfähig.

Der wasserbautechnische Amtssachverständige hat in der Verhandlung am 07.11.2019 beispielhaft Maßnahmen dargestellt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Erreichung einer maximalen Gerinnebreite von 12 m geeignet sind. Es ist nach seiner fachlichen Sicht zunächst ein Verfüllen der jeweiligen Querschnitte im Bachgerinne vorzunehmen, um den maximalen Abstand von 12 m von Böschungsoberkante zu Böschungsoberkante zu erreichen, und anschließend eine Sicherung herzustellen. Diese kann beispielsweise mittels Konstruktionen mit Holzstämmen kombiniert mit Lebendverbau wie Weidenstecklingen oder anderen Straucharten erfolgen (Krainerwand), oder etwa durch die Errichtung von Pfahlwandverbauungen oder Holzbeschlachtungen. Die Maßnahmen sind an den drei Stellen des Gerinnes im Auwald durchzuführen, wo die Gerinnebreite 12 m überschreitet.

Der wasserbautechnische Amtssachverständige hält aus technischer Sicht eine Frist bis zum Sommer 2020 (Ende Juni 2020) fachlich für vertretbar. Aufgrund der bevorstehenden Gemeinderatswahl im Jänner 2020 und der nachvollziehbar dargestellten Verzögerung bei der Beschlussfassung in der Stadtgemeinde *** im Ausmaß von zwei Monaten war die Frist für die Umsetzung der aufgetragenen Maßnahmen um zwei Monate zu erstrecken.

Die aufgetragenen Maßnahmen werden etwa dann nicht notwendig, wenn im Falle einer wesentlichen Abweichung vom ursprünglichen Bewilligungsbescheid vom 13.06.2012 nachträglich eine wasserrechtliche Bewilligung gegebenenfalls unter Einräumung eines Zwangsrechtes oder mit Zustimmung des Grundeigentümers erteilt werden würde. In diesem Fall würde die Bewilligung dem Auftrag zur Durchführung der Maßnahmen derogieren.

Im Sinne der Gesetzeslage war das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.11.2018 nunmehr umzusetzen, da nach § 63 VwGG in der betreffenden Rechtssache der der Rechtsanschauung des Höchstgerichtes entsprechende Rechtszustand unverzüglich herzustellen ist.

Auf die geltend gemachten Umstände einer Befangenheit des wasserbautechnischen Amtssachverständigen war nicht einzugehen, da der Rechtsvertreter und der Beschwerdeführer nach Schluss der Verhandlung mitgeteilt hatten, keine Bedenken mehr in dieser Hinsicht zu haben.

Anzumerken ist, dass nach Änderung der Sachlage durch Herstellung der Gerinnebreite von maximal 12 m oder durch nachträgliche Genehmigung im Rahmen eines eigenen Bewilligungsverfahrens von der Wasserrechtsbehörde ein neuerlicher Überprüfungsbescheid erlassen werden kann, in dem dann die Übereinstimmung oder im Wesentlichen bestehende Übereinstimmung des umgesetzten Projektes mit dem Bewilligungsbescheid vom 13.06.2012 festgestellt werden kann.

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seiner Entscheidung auszusprechen, ob eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist.

Eine Revision nach Artikel 133 Abs 4 B-VG ist nicht zulässig, da in gegenständlicher Angelegenheit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen war. Die Entscheidung weicht weder von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt eine solche oder liegt eine nicht einheitliche Rechtsprechung vor.